德日两大犯罪论体系比较研究

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1、德日两大犯罪论体系比较研究关键词:比较刑法学犯罪论体系继承特色内容提要:面对犯罪的国际化，需要各国的刑法学、刑事制度进行更多的交流和共建。各国刑法、刑法学都是以其特定的历史、社会、文化为背景而展现出特殊性与活力，但犯罪所具有的基本性质却能够成为各国刑法学进行交流的基础。在进行比较刑法学研究过程中，不能将视野局限在刑法条文和刑法学框架之中，而要将不同刑法和刑法学归属其中的整个法制度和社会制度甚至文化背景，都要作为比较和考察的对象。日本刑法学虽然表面上和德国刑法学类似，但实际上无论是在对新旧刑法学的融合方面，还是在受到美国法制影响

2、方面，其所具有的独特性共同形成了日本刑法及刑法学的现状。一、比较研究的意义与实效　　德日两大犯罪论体系比较研究关键词:比较刑法学犯罪论体系继承特色内容提要:面对犯罪的国际化，需要各国的刑法学、刑事制度进行更多的交流和共建。各国刑法、刑法学都是以其特定的历史、社会、文化为背景而展现出特殊性与活力，但犯罪所具有的基本性质却能够成为各国刑法学进行交流的基础。在进行比较刑法学研究过程中，不能将视野局限在刑法条文和刑法学框架之中，而要将不同刑法和刑法学归属其中的整个法制度和社会制度甚至文化背景，都要作为比较和考察的对象。日本刑法学虽然表

3、面上和德国刑法学类似，但实际上无论是在对新旧刑法学的融合方面，还是在受到美国法制影响方面，其所具有的独特性共同形成了日本刑法及刑法学的现状。一、比较研究的意义与实效　　在不同的地域、社会、国家中，对应于文化传统的多样性，实定法也存在很大的差异性。犯罪也依存于这种实定法上的差异性。例如，对于暴行，日本法中将其作为犯罪规定为可罚，但德国却并非如此。侮辱行为在德国法中被作为对人格的侵害，是对于个人法益的犯罪，从而在法律中占有基础性、总括性的地位；但是在日本，虽然不知是否由于武士道重视名誉的精神在市民之中渐渐消失的原因，侮辱行为仅仅在

4、刑法典中占据很小的一角，并且在司法实务中也几乎不被立案和起诉，可以说已沦为被一般市民忘却了的犯罪类型（这也可能算展示了日本精神文化方面的倒退）。　　由此可以看出，虽然日本法受到了来自德国法律的重大影响，但无论是在刑法对于具体犯罪的规定上，还是在法的具体程序和适用方面，都存在很大的差异性。在判例中对于受诉案件往往消极地适用可罚的违法性理论，而在实务中，则对于大多数轻微的违法行为不作为犯罪看待，通过不送致、不起诉的方式进行处理。　　从以上的例子中可以很清楚地看到，在刑事法的比较研究中，如果将视野仅仅局限于实定法的规定或体系，或者仅

5、仅关注于学说的形式和表面上的差异，就一定会遗漏最本质的东西。也就是说，仅仅对法定的法律条文和判例进行比较研究是不够的，还必须看到其背后的、在法律适用中体现出来的法律文化和市民的共同意志、价值观等。需要对法律的现实形态进行法社会学的考察。至少如果局限于刑法的犯罪规定和法体系论比较，而不将刑事诉讼法的规定和法体系、程序的运用等的现实情况都作为考察对象的话，则必然无法实现对于法的比较研究。这对于各国犯罪体系理论的比较而言也是需要注意的前提性问题。　　虽然存在前述对应于犯罪与程序文化方面多样性的复杂差异，但比较法研究还是有其自身的意义

6、和价值。暂不说全球化的推进，仅就犯罪的意义而言，也具有某种普遍的性质。只有一定的行为和结果对一个社会、国家而言是有害的，或者被视为有害的时候，这种行为和结果才被作为违法看待。在不同的社会、国家，作为对这种有害性、违法性的标准和评价方法的前提性事项存在差异，并且这种文化性的价值判断也并不相同，从而将多种多样的个别犯罪通过不同的方法和限定予以犯罪化（例如，在伊朗性犯罪要比杀人伤害犯罪更为严重，而在中国的个别区域内还保存着容许抢夺婚姻的习俗）。虽然如此，但另一方面对于行为的有害性、违法性评价，却是犯罪最为基本的性质，同时也是最为普遍

7、的评价。因此，没有任何国家不把杀人、伤害、抢劫、强奸、侵犯名誉等行为规定为犯罪，这一点应该可以说是进行刑事比较法研究的基础。　　在美国法之中，表面上看有米兰达规则等对犯罪嫌疑人的不自证其罪权、防御权的保障，并且有传闻证据排除规则、违法证据排除规则等避免误判规则的制度化设置，而使得美国看上去是一个“自由的大国”。但是在这背后，对司法人员而言还存在完备的捷径制度，为了达到抑制犯罪（与犯罪之间的战争）的目的，常备着能够实现其强大搜查权的实体法和程序法。换句话说，虽然在美国法中并不存在冠名“保安处分”的领域，但从其之前大量使用的不定期

8、刑制度可以很清楚地看出，美国法通过容许众多对责任主义的实质性例外，而使得保安处分潜藏进民事法和刑事法之中。　　如果将前述的考察与犯罪论体系相结合的话，可以发现德国刑法是通过将犯罪—刑罚与保安处分合并于一个二元化的体系之中，而得以维持行为、构成要件、违法性、有责性这样的犯罪论体