工程担保制及其规范化研究

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1、工程担保制及其规范化研究工程担保制是约束工程业主和承包商的市场行为,以实现规避风险的程序规范。本文通过分析工程担保制的内涵、作用以及当前实践中所存在的一些问题，就如何规范工程担保制工作提出具体措施，为业主、承包商和行政监管部门提供一些可供参考的建议。关键词：工程担保制；投标担保；履约担保1.前言　　工程担保制起源于美国公共投资建设领域，至今已有一百多年的历史，这项制度的推行保证了建筑业快速健康的发展。相对而言，我国的工程担保制起步较晚。80年代初在利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，工程担保作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。1999年，建设部《关于深化建设

2、市场改革的若干意见》提出建立以工程担保为主要内容的工程风险管理制度，并在北京、上海和深圳三个经济较发达城市先行试点。为加快推进工程担保制的建设，在总结试点工作经验的基础上，结合我国建筑市场的实际情况，建设部于2004年8月6日发布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定》，并于2005年5月11日发布了《工程担保合同示范文本》。近几年来，一些地方如北京、天津、深圳、厦门、青岛、成都等市在建立和推行工程担保制方面开展了卓有成效的工作，先后出台了一系列关于工程担保的管理办法，使工程担保制在工程开发、设计、监理、施工总承包、专业承包、设备材料采购等范围得到广泛

3、的实施，为我国全面推行工程担保制提供了宝贵经验，奠定了良好的基础。但是，工程担保制在我国作为一项新制度，其运作方式还未被工程界、金融界及有关行政主管部门充分认识，尚需做大量的宣传、普及、推广工作，因此，笔者通过分析工程担保制的作用、当前实践中存在的问题，就如何规范工程担保制做一些探讨。2.工程担保制的内涵与作用　　工程担保是指在工程承包活动中保证人应某一方（债务人或被保证人）的要求，向另一方（债权人）作出书面承诺，当债务人或被保证人不履行合同或支付，以致债权人遭受损失时，保证人在一定金额和一定期限内代为履行合同或支付的一种行为。　　实践证明，工程担保制的作用体现为以下五

4、个方面：　　1）促使建筑市场形成“优胜劣汰”的良性机制；2）保证了工程建设各方切实履行合同；3）促进了信用约束机制的建立；4）进一步规范了工程招标投标行为，推动了反腐倡廉工作；5）降低交易成本;3.当前工程担保制实践中存在的问题　　虽然工程担保制已成为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例，在我国建筑工程领域的实践中也初现成效，但工程担保制仍存在一些亟待解决的问题，归纳起来有以下五个方面：　　3.1工程担保机构发育不够　　工程担保制的推行，必须拥有相当数量并符合一定资格条件的担保人，形成具有一定竞争力的担保人市场。目前，由于保监会暂时禁止保险公司开展工程担保业务，专业

5、担保公司还处于发育阶段，银行作为单一的承保主体几乎包揽了整个担保人市场。市场竞争不足影响到担保服务水平，如担保手续时间过长，担保手续费偏高，保单形式单一，缺乏灵活性，不能适应市场和工程建设的要求。　　3.2对工程担保机构缺乏必要的监管　　建市[2004]137号文件提出允许“专业担保公司”提供担保，但对担保公司在信用等级、担保能力、专业化水平、风险管理措施等方面没有提出明确要求，且缺乏对工程担保机构进行监管的配套制度。目前，只要公司名称上有“担保”两字，便可以从事工程担保。一些担保机构不具备相应的担保能力和风险管理能力，没有相应的专业技术力量和风险管理制度，往往采取不规

6、范运作，引起了市场不正当竞争、投机取巧、规避责任、规避监管等不良现象，扰乱了市场秩序，影响了工程担保的作用和声誉。　　3.3工程担保形式单一，现金担保比例过重　　建市[2004]137号文件规定的四种工程担保类型，基本涵盖了对工程建设中各个环节各方当事人责任的保证。由于担保市场不成熟、推进工作侧重点不同等原因，这些类型的担保业务尚未全部开展起来，有的即使开展起来，也不够规范。工程担保的意义在于担保人以其自身的实力和信誉为被保证人作担保，保证被保证人履行义务，被保证人的代价只是购买担保的费用。而目前在现金保证的方式下，业主或承包商的财务负担会大大加重。　　3.4反担保形式

7、单一，信用担保机制远未建立　　目前，一些地方的政府投资工程有财政资金作后盾，能够以较低比例的保证金，甚至不提交保证金也能取得银行出具的支付保函。但是对于其他业主和建筑业企业，作为主要担保人的银行一般不接受保证金以外的其他反担保形式，而且保证金的比例偏高，给投保人带来流动资金不足的问题，反而降低了投保人的支付能力和履约能力。工程担保应该是建立在信用制度基础上的制度，但目前社会上缺乏独立的征信机构，不能对所有投保人的信用情况、财务状况等进行评估并提供给担保人，真正的信用担保机制还远未建立。　　3.5业主和建筑企业的市场主体地位不平等带来的负面