功能主义比较法90年回顾的综述分析

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1、功能主义比较法90年回顾的综述分析引言功能主义在比较法学科中是一种人人耳熟能详、然而却未予深究的研究方法。①它出现于上世纪20年代初，距今90年历史。其间，它发展为比较法的正统研究范式，成为主流比较法的标志。在众多支持者看来，它是比较法最成功、甚至也是唯一有效的研究方法；正是凭借了它，现代比较法学才取得了长足进展，它因此被誉为比较法献给20世纪法律科学的最重要的礼物。②反对者则视其为祸害，认为它集中体现了主流比较法所有坏的方面，③并于上世纪末开展了一场试图颠覆正统的方法论革新，功能主义因此遭到挑战。下文对功

2、能主义比较法90年的历史进行分析性和解说性回顾，意图追本溯源地勾勒出其发展脉络和规律。本文的论点是，在功能主义的理想与现实(或理论与实践)之间始终存在着一种紧张关系，这种紧张关系反映了比较法作为应用科学与作为纯粹科学之间的永恒冲突；主流比较法的几乎所有重大的问题都直接或间接地涉及这个命题；尽管功能主义因此遭到激烈批判，但是其强大的实践性力量表明，它的生命力并没有衰竭。一、功能主义的出现(一)背景功能主义由德国比较法和国际私法学家拉贝尔(ErnstRabel)率先提出，目的是克服此前形式主义比较法的不足。该方

3、法的提出与当时的社会环境和拉贝尔的个人经验密切相关。这一点对于理解功能主义至关重要。当时，比较法由于深受法律实证主义和概念法学的影响，把不同国家的正式的规则、制度和程序即书面上的法律作为研究对象。在法律实践中，德国法学家曾在19世纪最后20年专心致志于准备《德国民法典》的制定，又在此后15年对他们一手缔造的民法典进行彻底的检查和研究，这进一步强化了他们根深蒂固的以法律文本为中心的思考习惯。然而，这种拘泥于法律外在形式的方法无法满足新的社会条件，迫使人们探寻一种较为有效的替代品。这时期，利益法学、自由法学、法

4、律社会学和法律现实主义以各种形式对概念法学和法律实证主义展开批判，粉碎了各国建立的概念体系、高度精密的学说和教条结构，为人们对法律的认识提供了新思路。这些学派虽然各有自己的主张，但在一点上却取得了共识，即法律科学的对象并不是概念的法律结构，而是这些法律结构应当解决的生活问题；法是社会工程，法律科学是社会科学。这些新认识已经含有从功能角度来理解法律的意味，为比较法提供了思想和方法的理论基础。学术大气候则为新方法的出现提供了核心概念。19世纪晚期以后，功能主义渗透了所有的社会科学，几乎每一门学科都先后发生了一场

5、脱离本质主义和形式主义、从考察对象本身到考察它们相互间的关系和整体的功能主义转向，功能成为20世纪最流行的概念。在此背景下，拉贝尔以功能命名自己的方法也就不足为奇了。(二)新方法的提出第一次世界大战后的局势给比较法带来了突飞猛进的发展机遇，为其方法论更新创造了契机。契机具体来自《凡尔赛条约》的签订，条约第10条涉及各参战国公民之间战前私法关系的清理问题。1921至1927年，拉贝尔代表德国利益出任仲裁员，与其他外国专家一起组成混合仲裁庭，依据《凡尔赛条约》的规定审理德国人与其他国民之间的民事争议。在这个过程

6、中，他发现抱着德国的法学概念去解释《凡尔赛条约》根本行不通，因为条约的立法方法和概念组成、解释的背景和法律风格都借自各战胜国，特别是英、法的制度和法律观念。这种状况促使他运用比较法来理解条约，也激发他对比较方法进行深入思考。1924年，拉贝尔发表了题为比较法的目标和任务的演讲。这篇被称为现代比较法的基础文本的演讲稿，包含了功能方法的核心要素，通常被视为该方法的诞生标志。④此后，拉贝尔还在国际常设法院几个著名的案件中担任特别法官，并广泛参与国际统一法事业。他是国际联盟设在罗马的国际统一私法协会的一名积极的成员

7、，受国联委托为拟议的统一国际货物买卖法准备起草工作。这项任务引导他系统地考察几个贸易大国的相关法律，为日后统一货物买卖法的出台奠定了基础，他由此被恰如其分地称为统一国际货物买卖法之父。⑤这些丰富的国际经验促进了他的方法论见解。他于1937年总结说：我们比较的不是(法律的)固定的资料和孤立的条文，而是把一个国家为了解决一个具体的实际问题而产生的解决办法，与另一个国家针对相同的实际问题而产生的解决办法进行比较；然后，我们要追问这些解决办法为什么会产生，以及它们有哪些成功之处。⑥后来，他把(法律)规范的社会目的以

8、及(法律)概念对这种社会目的的作用，称为每一项比较的公分母，并认为这种新方法可以恰当地称为功能方法。⑦这是一种全新的系统思考比较法的方法，在其简单的外表下蕴藏着丰富的含义。为了从源头上厘清功能主义，有必要做进一步的分析。(三)方法论的拉贝尔的方法论灵感于他在国际私法尤其是冲突法领域中的实践。当时，识别问题在冲突法领域变得日益尖锐，并在20世纪头10年间引起巨大的学术关注；而他作为混合仲裁庭的仲裁员和国际常任法院的