渎职犯罪中竞合法条适用问题辨析

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1、渎职犯罪中竞合法条适用问题辨析摘要《刑法》第九章第397条至第419条规定了渎职犯罪的一般罪名和特殊罪名。第397条的规定可以理解为渎职犯罪的一般法条，第398条至第419条的规定是渎职犯罪的特别法条。“两高颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）更是进一步明确了渎职犯罪一般法条和特别法条的适用。如果一个渎职行为的损害后果达到了一般罪名的起刑点而未达到特殊罪名的起刑点时，应当如何适用法律，就涉及到在法条竞合下的适用原则问题。本文拟从法条竞合相关理论谈起，结合《刑法》第9章与《解释一》的具体规定及司法实践，进一步辨析

2、渎职犯罪中竞合法条的理解与适用问题，以期冀对司法实践能有所禆益。关键词法条竞合适用原则渎职犯罪作者简介：付龙龙，天津市蓟县人民检察院书记员，研究方向：民商法学；李文涛，天津市蓟县人民检察院助理检察员，研究方向：侦查学。中图分类号：D924.3文献标识码:ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.274一、渎职犯罪中的法条竞合与适用原则“法条竞合，是指一个行为因为法律错综复杂的规定，符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条的逻辑关系来看，只能适用一个法条，排除适用其他法条的情况。”法条竞合是刑法制定和运用过程中的常见现

3、象，也是探讨异常激烈的刑法理论司法实践问题。正确的适用法条竞合的原则对于定罪量刑有着十分重要的意义。（一）渎职犯罪中的法条竞合《刑法》第九章共36个罪名，第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪2个一般罪名，第398条至419条规定了34个特殊渎职罪名，形成了一般法条与特别法条并存的格局。当一个渎职行为既符合一般罪名的构成要件，又符合特殊渎职罪名的构成要件时，就形成了渎职犯罪领域的法条竞合状态。（二）渎职犯罪中法条竞合的适用原则对于法条竞合的适用原则，特别法优于普通法的原则无疑是刑法理论界最为认可的，但重法优于轻法能否适用则有争议。“法条竞合的适用原则大致

4、有3种观点：一是特别法绝对优先论，此观点主张特别法与普通法竞合时，除法律明文规定外，都应适用特别法。二是重法补充论，此观点主张原则上适用特别法优于普通法的原则，但是在法律明文规定适用重法或在法律没有禁止适用普通法，而按特别法定罪明显有违公正时，则适用重法。三是大竞合理论，此观点主张不区分法条竞合与想象竞合之间的差异，在竞合时全部从一重处罚。”《刑法》第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，并且规定“本法另有规定的，依照规定”。同时《解释一》第2条也规定，国家机关工作人员的渎职行为，触犯《刑法》第398条至第419条规定的，依照该规定处罚。这在立法层面上肯

5、定了渎职犯罪领域特别法优于普通法的原则。但是在司法实践中遇到的问题往往比较复杂，尤其是对《解释一》第2条第2款规定的理解与适用问题，存在着很大的分歧。（三）“不具备徇私舞弊等情形”的理解与适用《解释一》第2条第2款规定，国家机关工作人员实施渎职行为，因不具备徇私舞弊等情形，不符合《刑法》第398条至第419条的规定，但符合第397条规定的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪。”此条款实质上与《刑法》第397条以及《解释一》第2条第1款的立法本意是一致的，都体现了特别法优于一般法的原则。《解释一》第2条第2款存在一个最具争议性的问题是，如何理解“不具备徇私舞弊

6、等情形”。一般人认为，如果一个渎职行为的主体、客体等犯罪构成要素不符合特殊渎职罪的构成，而符合一般渎职罪名的构成时，适用普通罪名没有什么争议。因为渎职行为的主体、客体等属于罪体要素，其不符合特殊渎职犯罪的构成，当然不能适用渎职特殊罪名。此时若符合渎职犯罪的一般罪名当然可以定罪处罚。但是当一个渎职行为的损害后果未达到特殊罪名的立案标准而达到普通罪名的立案标准，而其他方面都符合特殊渎职犯罪的构成要件，此时是适用特殊渎职罪名还是一般渎职罪名？如果适用特殊渎职罪名那么行为人就会因为不够立案标准而不构成犯罪，如果适用普通罪名就构成滥用职权罪或玩忽职守罪。换句话说，

7、《渎职解释一》第2条第2款规定的：“不具备徇私舞弊等情形”包不包括不具备损失数额、数量等立案标准的情形。二、两种观点的激烈博弈《解释一》将滥用职权罪和玩忽职守罪的经济损失数额统一规定为30万元。关于渎职犯罪特殊罪名的立案标准问题还没有出台新的司法解释。最高检2006年公布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）仍部分具有法律效力。即便是以后出台了新的司法解释来规范渎职特殊罪名的立案标准，那么也可能存在特殊罪名的立案标准低于或者高于一般渎职罪名的立案标准的问题。如果一个渎职行为符合特殊渎职罪名的构成要件，但是损害后果没有达到特殊罪名

8、的立案标准而达到普通罪名的立案标准时，应当如何适用法律？例如：《立案标准》规定导