关于一百步与五十步：法条主义与其批评者的差别

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2、思，管某种程度上能是个有益的迷思.关键词：法条主义波斯纳疑难案例法治迷思中图分类号：D909文献标识码：Ａ：１００３－８５４Ｘ（２０14）02－０033－０6自17、18世纪理性主义者提出三权分立的口号以来，人们似乎一直习惯于以诸严格依法判案、法律的自动售货机或有法必依等道德期望来规范、要求法官职业，甚至很大程度上也这样来认知、描述司法活动.这种迷思（myth，或说神话）或高贵梦虽曾20世纪前半叶被现实主义法学猛烈抨击，然而，现实主义法学的著名观点法官说什，法律变成了什由于既缺乏必要的逻辑和理论上的证立，又缺乏足够的经验和实证材料的支撑，而管也曾引起广泛关注

3、，但没有达致击破该迷思的效果.时至今日，法条主义的迷思很大程度上仍然统摄着人们对于司法活动的认知.这也许当下中国显得尤为明显.以刑法领域为例，果比较目前国内通行的刑法学教程与贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中的相关论说会发现，人们似乎仍然迷恋于当年贝卡利亚意义上的罪刑法定原则，而此种原则恰恰是法条主义迷思的典型产物，或至少以说是典型伴生物.当然，即便今日的西方主流观念中，上迷思似乎也还有足够的市场，，波斯纳（RichardA。Posner）也没有必要专门著书来提醒法官群体以及社会界不要迷信种关于司法过程的官方说辞（即司法过程何被规范约束）①.证明西方主流观念中法条

4、主义迷思仍有很大市场的更有力证据是，即使是波斯纳这样的以警示人们打破上迷思为任的论者，很大程度上其实也没有真正地摆脱这一迷思.这正本文主标题意欲表达的：波斯纳相关理论与上迷思不过是五十步与一百步，而无实质差别.一、法条主义的批评者：以波斯纳《法官何思考》为例几乎有喜欢以法律实践者而颇具现实主义意味的角度来观察、思考和描述法律帝国的论者，都或多或少会对法条主义理论展开批评.这其中，波斯纳或许颇具代表性，而他的《法官何思考》则无疑是当代现实主义司法决策理论的集大成作.我们或许先以从该书引论中的这样一段话窥探出波斯纳司法决策理论的概貌：为行为受驱动，我们一定要考虑

5、法官想要什.我认为，和其人一样，他们想要的样是基本的善品，诸收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇.果法官对这些不善品的权衡通常很独特，那也是为法官职务创造的激励和约束，或为更广泛的司法行动的语境.这个语境的一个重要组成部分是法律的不确定性，创造了一个开放地带，那里正统（法条主义）分析方法得不出令人满意的结论，有时还得不出结论，这允许甚至规定了情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及经历将决定一位法官的决定②.当然，更进一步地，我们甚至也以套用该书第三章的标题来对其中心思想作更为简要的概述，即法官不仅仅应像高贵梦者或谓法条主义者期望的那样司法，还应以作为

6、偶的立法者面貌出现法律职业活动中.波斯纳批评的法条主义（formalist，或者说形式主义）理论，其核心主张描述下：司法结论完全为先的立法法或上级法院作出的先例决定，或者说，司法结论完全以通过逻辑操作从这些材料中推衍出来③.必须首先明确的是，波斯纳一方面承认，大多数案件甚至不上诉，为上诉得到的结果是不被理睬，通常案真的受先例或明确的制定法语言‘支配’.由于样的理由，许多潜案件甚至从未提出诉讼.此法条主义有相当程度的影响，解决法律争议的（诉讼）层级越低，这种影响越大.另一方面，波斯纳又强调指出，至少从实践经验上看，许多上诉到上诉法院的案件中，法条主义方法都失败

7、了，而这些恰恰是对法律进一步发展影响最大的案件.另外，波斯纳还指出，某种意义上，对上诉案件合议结果能否获得合议庭的一致意也以视作法条主义理论这些案件中是否具有足够解释力的判准.果以最高法院为例，则法条主义的解释力似乎不大，为过去十年间，最高法院作出的有判决意见的决定中，平均有36%获得了一致意.此，法条主义管具本篇关于一百步与五十步：法条主义与其批评者的差别论文范文综合参考评定下度:优秀题目有道德欲性（符合人们长期以来对法治的预期），且看上去表面严谨，但其实却忽略了司法决策过程中有大量裁量素.④法条主义进路至此，我们以说，管波斯纳的本意也许确实是击破那些谓的

8、关于司法过程的官方言辞，且也确实没有像当代中国法学研