法条主义、民意与难办案件的论文

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1、法条主义、民意与难办案件的论文一、问题的界定有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hardcase)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hardcasesmakebadla机究竟为何属于“金融机构”；2、没有解释“合法”操纵atm机为何属于“盗窃”；3、没有将atm机出现故障、银行存在严重过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑

2、情节；以及4、没有给出足够的裁判理由。他批评中国法院的刑事判决书一般缺乏必要的说理，只是列举证据，忽略了对法律适用问题的理论解释。尤其是对辩方意见轻视和不屑，通常不予置评，拒绝采纳。陈教授结论说，“一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。”(27)这些批评以及我没有在此一一概括的批评，单独看完全可能成立，但问题是，这是否是许霆案一审判决不为广大民众和法律人接受的症结所在呢？是否一审法官在判决书中给出了解释(这其实是比较容易的)，弥补了这些欠缺，逻辑推理上更为严密，消除了这些丛生的疑窦，无期徒刑的判决就

3、能取得人们的尊重和信任了？或是广州中院一审就可以判许霆一个较轻的惩罚——例如现在的5年徒刑？非也。如果这些都论证了，解释了，可能会令基于教义分析得出的无期徒刑在逻辑论证上更顺理成章。这样一份判决书可能赢得那些读过该判决书的法学人(如果他们读了的话，因为他们大部分不读)的尊重和信任，但这个判决肯定还是不能赢得民众的尊重和信任。令民众感兴趣的并不是这份判决书，而是这个判决。真要较真，在许霆案的五份法院公文中，推理论证最弱的其实是广东高院的二审判决书。它只用“事实不清，证据不足”八个字，就打发了一审判决。但民众和法学界都尊重了这一判决

4、，很多人为之庆幸。不是这八个字论证得好，而是因为这一决定符合了他们的基本期望。但这八个字完全是“不实之词”。因为重审判决依据的事实和证据仍然是原一审判决书依据的那些事实和证据，为什么重审时广东高院认为事实就清楚了，证据就充足了呢？除了我这种不明事理瞎较真的人外，所有人都知道这八个字就是广东高院一个合理的不讲道理的“官话”。广州中院没有质疑广东高院二审判决书，不是因为二审判决书充分讲理了，而恰恰是因为它不讲理，这是二审判决，背后是司法的权力。我并不是批评广东高院，我支持广东高院的二审判决，但支持它不是因为它说的理让我信服了，而是因

5、为它作出了一个我认为正确的政治判断。贺卫方教授批评陈瑞华教授对一审法官太不理解、太不宽容，他认为问题更多地出在中国当代司法的历史和体制的限制：“在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。”(28)这些分析有制度和历史眼光，善解人意。但一回到许霆案，贺提出的解决问题的办法却走了陈瑞华教授的路子——“呼唤法官推理”。并且，以“能否”这样的商榷性修辞予以弱化的

6、贺的建议与陈也基本相同：1、认为atm是否属于“金融机构”大有文章可作；法官可追溯立法本意，论证立法者理解的盗窃金融机构不大可能想象到许霆的盗窃。2、建议以atm有故障作为许霆的有力抗辩理由。以及3、多年前规定的“特别巨大”标准不应在此案适用。至少在这三个问题上，法律推理、论证或解释都不大可能有多少作为。立法本意和解释的考察会表明所谓盗窃金融机构历来就是指盗窃金融机构的钱款等，因为金融机构本身是无法盗窃的。(29)受害人有过错在中国刑法理论和实践中从来不是法定减轻处罚的情节，最多是可以纳入量刑考量的一个从轻情节。(30)多年前的

7、“特别巨大”尽管今天明显不合理，但它仍然白纸黑字写在法律上。你怎么推理？不是说不可能展开论证，但重要的不是法官有无能力展开或是否展开了强有力的论证，而是法官必须判断在这些问题上是否必须，以及最重要的是否有权力在此案判决上“超越法律”。这要求的是判断，还要有权力，而不是一个论证。强有力的推理和论证也许可以说服高院和最高法院认可广州中院在许霆案一审判决中超越法律，但不能保证他们一定能获得这种认可。论证法律推理在许霆案中的重要性，如果不是“王顾左右而言他”，也至少是无的放矢。热爱法律论证和推理源自两位作者都比较熟悉和欣赏美国司法制度和

8、程序，但恰恰因此，陈、贺两位教授也都表现出“直把杭州作汴州”。在批评许霆案一审判决之际，他们不仅对中国刑事法律制度比较随意，常常把在美国刑事诉讼中视为自然的做法，例如混合过错，直接搬到了属于大陆法系的中国，而大陆法系拒绝受害人过错减轻被告刑事责任；而且也表现在他