刍议合同缔约过失责任

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1、刍议合同缔约过失责任【内容提要】缔约过失责任是指在合同成立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对当事人依赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。本文就缔约过失责任制度的历史渊源、法律特性、构成要件、类型及适用范围加以阐述，试图对缔约过失责任制度的相关问题谈一下自己的观点，以求更进一步理解缔约过失责任的含义。　　【关键词】缔约过失责任先合同义务诚实信用依赖利益一、缔约过失责任的历史渊源　　缔约过失责任是介于“违约责任”和“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任制度，其产生的基本理由在于：“当事人为缔结契约而接触、磋商、谈判、甚至订立契

2、约时，已由一般关系进入某种特别结合关系，彼此之依赖随之俱增，权利义务关系亦有强化必要”。①此项理论是由德国著名法学家耶林最早提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。因此，契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”②耶林关于缔约过失责任的理论

3、，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。《德国民法典》在因意思表示发生错误而撤消（第122条第2款）、自始客观不能（第307条）和无权代理（第179条）的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定。该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿

4、责任，即使契约未能成立亦然。”以后的1942年《意大利民法典》，1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。　　我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤消后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任很相似，但并非完整的缔约过失责任。原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法

5、》才系统地规定了缔约过失责任，完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。二、缔约过失责任的概念和法律特性　　我国《合同法》第42条对缔约过失责任作出了较为详尽的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第四十三条也规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”《

6、合同法》的这一规定，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度。从该条可以看出，缔约过失责任，是指在合同成立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人依赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。其实质就是诚实信用原则在缔约过程中的体现。缔约过失责任是我国合同法确立的一项独立的民事责任制度。它既区别于违约责任，也区别于侵权责任，它是在特定时间、特定条件和特定行为方式下产生的一种民事责任，具有自身所特有性质和特点：　　(一)缔约过失责任产生于特定的时间范畴——要约生效后，合同成立前　　合同的订立，包括要约和承诺两个阶段，要约发生经承诺

7、后，合同即成立生效。合同成立生效后违反合同义务产生的责任属合同责任即违约责任，故不存在缔约过失责任问题，而在合同成立生效前产生的责任，由于当事人之间还没有合同关系，当事人之间不存在违反合同义务的问题，故不存在违约责任，只能是缔约过失责任。为此，缔约过失责任只存在于合同成立生效前这个阶段，而缔约过失责任产生的起始临界点如何确定，理论上没有统一的规则，实践中也尚无具体的标准。笔者认为，要约生效前，双方只是一般人之间的信用，谈不上缔约双方之间的信用，因而也谈不上对该信用的违反，若此时一方作出了相当大的努力，是他自己未尽到保护自己的责任，其损失只能由自己来

8、承担。但要约生效后，双方基于要约所相互产生信用感，当一方为实现合同成立而付出信用后，此时诚实信用的义务开始在另一方产生，若