非法证据辨正与排除规则构想

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1、非法证据辨正与排除规则构想　　本文对非法证据的概念界定略作考辨，并缕析了我国刑事证据关于非法证据排除规则的现状及不足。认为：现行刑事司法非法证据排除规则适用范围过狭；实物证据及其秘密侦查之非法取得的排除与采信不做规定；司法机关相互之间关于非法证据排除规则的规定不一致。指出：必须有限制地在刑诉法中正式确立非法言词证据排除规则；确立非法搜查、扣押实物证据排除规则；确立秘密侦查监听排除规则。　　基于国家利益、社会秩序与个人自由、权利保障价值的平衡选择，基于现代法治渴求与程序正义的呼声，我国刑事证据制度之于非法证据排除规制已初见端倪。然而，观其规制，则简约、模糊乃至

2、自相矛盾之暇疵不难窥见。另外，学界关于非法证据的界定也主张迥异。为此，本文拟从非法证据考辨入手，就我国刑事证据制度之非法证据排除规则状况作概括与缕析，并试图为排除规则的确立作些许构思。　　一、非法证据及其外延小考　　非法证据辨正与排除规则构想　　本文对非法证据的概念界定略作考辨，并缕析了我国刑事证据关于非法证据排除规则的现状及不足。认为：现行刑事司法非法证据排除规则适用范围过狭；实物证据及其秘密侦查之非法取得的排除与采信不做规定；司法机关相互之间关于非法证据排除规则的规定不一致。指出：必须有限制地在刑诉法中正式确立非法言词证据排除规则；确立非法搜查、扣押实物证

3、据排除规则；确立秘密侦查监听排除规则。　　基于国家利益、社会秩序与个人自由、权利保障价值的平衡选择，基于现代法治渴求与程序正义的呼声，我国刑事证据制度之于非法证据排除规制已初见端倪。然而，观其规制，则简约、模糊乃至自相矛盾之暇疵不难窥见。另外，学界关于非法证据的界定也主张迥异。为此，本文拟从非法证据考辨入手，就我国刑事证据制度之非法证据排除规则状况作概括与缕析，并试图为排除规则的确立作些许构思。　　一、非法证据及其外延小考　　非法证据辨正与排除规则构想　　本文对非法证据的概念界定略作考辨，并缕析了我国刑事证据关于非法证据排除规则的现状及不足。认为：现行刑事

4、司法非法证据排除规则适用范围过狭；实物证据及其秘密侦查之非法取得的排除与采信不做规定；司法机关相互之间关于非法证据排除规则的规定不一致。指出：必须有限制地在刑诉法中正式确立非法言词证据排除规则；确立非法搜查、扣押实物证据排除规则；确立秘密侦查监听排除规则。　　基于国家利益、社会秩序与个人自由、权利保障价值的平衡选择，基于现代法治渴求与程序正义的呼声，我国刑事证据制度之于非法证据排除规制已初见端倪。然而，观其规制，则简约、模糊乃至自相矛盾之暇疵不难窥见。另外，学界关于非法证据的界定也主张迥异。为此，本文拟从非法证据考辨入手，就我国刑事证据制度之非法证据排除规则

5、状况作概括与缕析，并试图为排除规则的确立作些许构思。　　一、非法证据及其外延小考　　所谓非法证据，简言之，就是指以违反法律规定为代价，以非法方式、方法获得的证据材料。关于非法证据的外延，学界有不同的划分主张。有人以取证主体不同身份的非法取证行为为标准，把非法证据的范围划定为：（1）执法机关违反法定程序或者超越职权，滥用职权时制作的调查收集的证据材料，抑或是执法机关以非法的证据为线索获取的其他证据。（2）律师或者当事人采取非法手段收集、制作的证据材料。（杨迎泽主编《检察机关刑事证据适用》，中国检察出版社，第186页。）也有人专从收集过程入手，将非法证据的外延确定

6、在收集证据的不合法这一过程中，即主张“凡是收集证据不合法的方面，就是非法证据的外延。其表现在以下三个方面：一是收集证据的主体不合法；二是收集程序或方法不合法；三是收集证据的种类或来源不合法”。（陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》，法制出版社，第60页。）还有人认为：“非法证据是国家司法人员采用刑讯逼供，威胁、引诱、欺骗，以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权利的方法而获得的证据。由此概念可以看出，非法证据的取证主体是司法人员，因为司法人员的取证行为代表国家行为，代表公共权力，以国家强制力作后盾。这种具有巨大的强制力作后盾的行为相对于公民个人而言，可以说是

7、一种绝对权力，绝对权力必然容易被滥用。……而非国家司法人员的行为并不代表国家，非法取证行为不具有国家强制力作后盾，也就难以普遍对公民个人合法权益构成巨大威胁，……其所获得证据，可比照非法证据予以排除”。（宋世杰、陈果《论非法证据排除规则》，载何家弘主编《证据学论坛》，第二卷第226页，中国检察出版社2001年版。）笔者以为，界定非法证据的外延，应把握几个标准：一是广狭义划分标准；二是收集过程标准；三是证据内容与来源标准。首先，非法证据的外延应作广狭义之分。广义的非法证据外延应包括刑事诉讼、民事行政诉讼中以违背法律规定，不具有可采性或者可采性受质疑的证据范畴。而狭

8、义的非法证据仅指刑事非法