法律多元主义体制与中国经验的升华

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1、法律多元主义体制与中国经验的升华在法大，谈大法，这是法学理论研宄者的光荣。我首先感谢论坛主办方的邀请，使我有机会面对前辈专家和青年才俊，就中国法制的过去、现在以及未来这样宏大的叙事发表个人意见。法律的传统与移植是一个老话题，可以追根溯源到十九世纪席卷全球的现代法典编纂运动，甚至可以追溯到文艺复兴时期古罗马法的发现和重新诠释。但在今天，在这个论坛上，语境己经发生了非常深刻的变化。进入二十一世纪之后，亚洲的勃兴、东亚共同体的形成、中国的经济奇迹、北京共识，这些语言游戏正在涂改制度变迁的轨迹，正在重新定义社会系统的结构、功能以

2、及涵意。以此为背景，怎样认识法律的传统与移植，就变成了一个崭新的课题。在中国，围绕法律的传统与移植的讨论，始终与如何迎接西欧现代文明的挑战这一政治抉择密切相连，人类基本价值、制度学理以及操作技术层面的思考或多或少反倒被掩蔽了。无论如何，自1840年鸦片战争起的一个半世纪，中国对法律制度的变革，我认为大体上可以分为五个基本阶段。第一个阶段是清末民初，以“中体西用”和“托古改制”为基本特征。试图通过旧瓶装新酒的方式，既敷衍那些得寸进尺的列强，又减少社会变革的阻力和冲击力。当局的目的在于以部分的、表面上的变化，换取列强同意废除

3、不平等条约规定的“治外法权”，但在经济关系、权力以及道德规范方面，依然希望维持原来的形态。这条保守主义的法制思路因甲午海战的惨败而被打断，因洪宪帝政的瓦解而告终。第二个阶段是民国时代的黄金十年，以国家制度的“全盘西化”为基本特征。特别是民法典，几乎完全照搬德国。还出现了像王宠惠、吴径熊这样精通欧美制度原理的杰出法学家。但是，因为忽视了法律的文化之维和本土民众的公正体验，也因为第二次世界大战和农村革命，这条效法欧美的现代化思路很快就名存实亡了。第三个阶段是革命根据地以及1979年以前的社会主义过渡时期，以毛泽东的“造反有理

4、”口号为基本特征。把马克思主义抵抗权作为制度设计的基石，以人民意志的名义突破既存的强制性结构和人工的法律秩序，采取马锡五审判方式进行政治动员，促进经济基础的改造和氏族共同体关系的解体__在这个过程中，的确形成了某种创造性浑沌，但也造成了持续不断的政治动荡。第四个阶段就是改革开放的三十年，以“一国两制”、绩效竞争以及渐进式变革为基本特征。在这个阶段，对外国法律采取了有选择性移植和混合继受的态度，按照国际惯例逐步改组国内规范秩序的法制化成为时代的主旋律。但与此同时，强调地方性知识和本土化的反命题也不绝如缕。第五个阶段从加入世

5、贸组织起，特别是世界金融危机之后，以活学活用国际游戏规则、争取国家利益最大化，进而参与国际游戏规则的制定为基本特征。前些年，中国主要以负面效果（例如失控后的亿万流民和失业者如何安置之类的“黄祸”论调实际上在不同程度上迫使各国调整对华政策）对现行规范体系施加影响，但近年来开始注重对国际秩序的正面影响（特别是有意识的提出主张并争取理解和承认），试图确立新的通用标准。这样的变化势必在中国助长某种普世主义的态度。经过以上五个阶段的历史演变，中国的法律传统宄竟发生了什么样的变化？我认为主要存在以下三种大趋势，日益强劲，影响深远。首

6、先，无论上层建筑还是经济基础，都发生了根本性改观。用美国的华裔历史学者黄仁宇教授的话来说，就是中国变得可以进行数字管理了。也就是说，米歇尔•福柯所描述的那种以观测、登记、演算、查核、评价等方法精密运作的、具有计划合理性的现代性权力，在中国己经成立，虽然还存在这样或那样的不足之处。其次，民主和法治的概念已经进入官方的话语体系，并且反映在制度化过程中。尤其是随着政治强人的退场和社会结构的多元化，不同利益集团之间的博弈越来越以法律为准绳，使得人治的空间不断缩小。法律条文日益精细，对国家权力本身也开始产生制约作用。的确，反动也是

7、存在的。权力者经常产生挣脱法律束缚的欲望，特殊的人际关系也会在不同程度上左右规范的实际效力，但讨价还价不得不在法律阴影里进行，完全摆脱法制的可能性已经微乎其微了。再者，市场化的潮流浩浩荡荡，冲刷了身份制的残渣余孽，儒家式个人主义和社会交换的因素得到加强，并与现代个人主义的因素进行重新组合，使得非政治领域的自由空间已经被大幅度拓展。契约原理已经渗透到社会的一切方面，甚至在有些地方还出现了过度市场化的现象，连法官的岗位待遇也适用了竞争机制。以上简单分析了中国法制变革和法律移植的五个阶段、三大趋势，但另一方面，我们也可以看到，

8、传统的价值观依然在不同程度上起着主导作用。例如投桃报李的互惠性被理解为法律制度的根本规范，导致对个人权利的某种具有中国特色的理解；因为互惠性被编织到权利之中，权利被理解为相对的、可变的、特殊的利益承认。然而这样的权利观很难产生普遍正义的信念。一切都是可交易的、个人特殊关系的，就无法形成普世价值，也就无法进行法律输出。