法的起源——由梅因的《古代法》展开

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1、法的起源——由梅因的《古代法》展开内容摘要：梅因通过对各国古代法之间以及古代法与当代法之间的比较，对古代法的发展历程以及社会和法律进化的规律进行了详细的描述。在《古代法》一书中，梅因对古代社会的风俗、法的起源及法律制度进行深入系统的研究和比较，得出了关于法的起源、演变和发展方面等较为科学的结论，对后世法学的发展有着极其深远的影响。本文主要从梅因阐述的法的起源这一角度来说明法的进化，以此来强调法的传统和渐进价值的核心理念。关键词：古代法法的起源习惯法典一、引言亨利∙梅因于1861发表了著名的《古代法》，19世纪的欧洲正处于资

2、产阶级大革命时期。在当时，虽然自然法深得人心，但梅因逆时代的主流对这种非历史性的、抽象的、假设性的纯理性思维进行了批判。以边沁为代表的功利主义法学家更是认为法律史可以重头写起。另一方面，当时的英国对待罗马法竟呈现出一种漠不关心的态度。而梅因恰恰就是要从历史的角度为当时的英国开辟一条新的思想路径，并希冀能从回顾历史的过程中获得启示。《古代法》创作的时期，是英国历史上的盛世：既是英国工业革命的顶点时期，也是大英帝国经济文化的全盛时期，同时还是人类思想史上最有影响的事件之一，即达尔文自然选择理论形成时期。达尔文《物种起源》的发表早于《古代法

3、》出版前两年。梅因吸收了进化论的观点，把法律看成是一个进化的过程，并把研究范围从狭小的单个民族，扩大到整个世界，对各民族的法律进行比较研究，从中找到了法的历史发展一般规律。梅因的《古代法》对西方法学和世界法学，对当时乃至其后的人类思想发展进程和方向，影响极为深远。二、法的自然起源论在《古代法》第一章古代法典里，梅因讨论了法的起源及其演进模式，明确提出法的自然起源论。梅因认为法律观念及制度是伴随着人类社会的产生和发展而产生和发展的。它起源于人类的初生时代，其自然的发展进程是判决习惯习惯法成文法。最早的法是以父权家长或是国王判决形式出现的

4、，这种针对特定案件的，假借神意指示而下的判决并没有形成一般原则，只是法的萌芽状态。随着社会的进化，国王逐渐丧失神圣的权力，而为少数贵族集团所取代，这些贵族集团不再假借神意，而是确立自己的权威。他们依照习惯原则来解决纷争，成为了法律的执行者，所依据的习惯也就成了习惯法，从而就进到了习惯法时代。再后来，随着文字的发明，加上大多数人对于少数贵族的独占法律表示不满与反抗，从而促成了法以法典的形式加以公布，这使得法典时代最终到来。经过这三个阶段之后，静止的社会便停止下来，只有进步的社会的法才能继续发展下去。在梅因看来，静止社会的研究的意义有二点

5、：一是发现法律的原初状态，因为在静止的社会中，有望获得更多的有关法律的原初状态的材料，从而可以重构法律与社会的起源；二是将静止社会作为进步社会的参照物加以研究，可以更有效的发现、总结社会的发展规律。只有如此才有可能对研究者改进其当下的法律制度提供指导和帮助。梅因运用历史方法从人类法律演变发展的真实情况出发，认为霍布斯、奥斯丁以及边沁所倡导和推行的法是主权者的命令，其主张未能揭示出法的起源问题，因此是不科学的。自然法从法律学的领域排除了历史的考虑，就使它陷入了一种根本的谬误。以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推论，但事实情

6、况与这些推论却并不一定总是相符的。梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的反例，这是它的非历史性。梅因对自然法理论采取否定的态度，但是并未否认该理论在历史上和当时所发挥的重要作用和影响。自然法不完全时幻想的产物，它一向被看作是现存法律的基础，并且一定要通过现存法律才能找到它。（一）法律萌芽的产生梅因认为法的起源可以追溯到古希腊的父权制时代。他从罗马诗篇中曾经提到的地美士（Themis）和地美士第（Themistes）作为研究的起点。地美士第原是希腊神话中宙斯的陪审官，后来被视为希腊万神中的司法女神。当国王用判决解决纠纷时，他的判决假设是直

7、接灵感的结果。把司法审判权交给国王或上帝的神圣代理人，万王之中最伟大的国王，就是地美士。其复数形式就是地美士第，意指审判的本身，是神授予法官的。但是梅因认为，地美士第不是法律，而是个别的、单独的判决。当然，这些观念只是暂时的，随后在一系列的类似案件中，就有可能采用彼此近似的审判，于是就产生了习惯的雏形，这是继地美士第之后产生的概念。在人类初生的时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至不可能有一个明确的立法者。法律并没有达到习惯的程度。这些习惯或者惯例并不是真正的法律，只是法律的萌芽。因此，对于是非或唯一有权威性的说明是根据事实作出

8、的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律，而是在审判时由一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。在古代社会中，每个人的一生有极大部分都处在族长的专制之下，也是受制于父系家族首领或国王的命令性的判决。（二）习惯和习惯法