中国古代法的起源的历史途径

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1、中国古代法的起源的历史途径、主要特点及其形成原因。（一 ）中国古代法的起源的历史途径指导法的起源是古代文明起源的重要组成部分，是人类社会发展到一定历史阶段的产物，是随着人们日常交往的渐趋频繁，尤其是社会关系的日益复杂化而出现的。尽管某些简单的调整民事经济关系的伦理习惯或行为规范可能起源较早，但相对系统的法律制度特别是国家法的产生，则只能出现在相对复杂的政治组织或国家产生之后。在原始公有制为基础的氏族社会，聚落组织与社会关系比较简单，并不需要借助法律制度等国家机器调整规范，社会长期处于“刑政不用而治，甲兵不起而王”[①]，

2、“无制令而民从”[②]的状态。当时，维持社会秩序，调整社会关系，主要依靠氏族内部的原始民主精神和初民们长期形成的生产生活习惯与伦理道德规范，并以群体组织规则、氏族首领威信及社会舆论监督等为保障。这就是恩格斯所说的：“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决”。“虽然当时的公共事务比今日更多”，“可是，丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机关。一切问题，都由当事人自己解决。在大多数情况下，历来的习

3、俗就把一切调整好了”[③]。在一些极端场合，有时也以决斗、复仇或战争等方式解决矛盾、纠纷与争端。但这完全是在民主、平等的名义下进行的，丝毫不具有征服、奴役或压迫性质。随着生产力水平的提高和社会经济的发展，自公元前5000年左右起，人们的劳动生产率已能创造出维持简单再生产之类的最低消费需要之外的剩余产品，并且迅速转化为社会财富，逐渐被某些氏族首领据为己有。最晚到公元前3000年左右，社会劳动分工日渐扩大，脱离生产领域的商人阶层和从事精神生产的宗教神职人员以及从事脑力劳动的管理人员相继出现，私有制、贫富分化及社会分层日趋显著

4、。少数垄断社会资源的上层人物，为了维护自身的特权利益，调整和解决矛盾冲突，开始建立国家机器，法的起源也就应运而生。有人认为，法起源于天道与神意。如《魏书》卷一百一十一《刑罚志》称：“德刑之设，著自神道。圣人处天地之间，率神祗之意”，“是以明法令，立刑赏”。《汉书》卷二十三《刑法志》亦称：“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”也有人认为，法起源于自然界的客观规律。如《老子》第二十五章提出：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”还有人认为，法起源于“理”，亦即宇宙绝对精神。如朱熹指出：“法者，天下之理”[④]；“理也者，形

5、而上之道也，生物之本也”[⑤]；“未有天地之先，毕竟是先有此理”[⑥]。就中国古代法的起源的具体途径而言，历史上有刑“始于兵”[⑦]的说法。这种说法表明，中国古代的刑最初起源于军事战争，最早的法脱胎于军事战争中产生的军法。“黄帝以兵定天下，此刑之大者”[⑧]及“大刑用甲兵”[⑨]等记载都说明，黄帝以来的军事征服与兼并战争就是最早的刑，其间产生的军法就是最初的法。《汉书》卷六十七《胡建传》关于《黄帝李法》的记载虽有后人主观臆测之嫌，但古人关于“李”为“狱官名”或“法官之号，总主征伐刑戮之事”[⑩]的解释则说明，最早的刑兼有

6、军事镇压与刑罚制裁双重涵义，最初的法源于军法，其法官或狱官兼掌军事指挥和司法裁判两种职能。这是由于军事战争是一种需要高度组织纪律和严格行为规范的集体行动，必须有统一的军法协调指挥参战人员，这就是古人所说的“师出以律”[11]，而此类军法就是最早的法；将其略加改造适用于战后，便可转化为普通的法。另一方面，军事战争是需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为的，军事首长可以直接行使法官或狱官的司法裁判及刑罚执行职能，某些军法同时就是定罪量刑的刑法，故有“兵狱同制”[12]之说。可见，“兵”即战争是刑、法、狱等起源的重要途径之一

7、。在法的起源过程中，犯罪、刑罚及罪刑适用制度相继产生。中国早期的刑罚非常野蛮，它以摧残身体的肉刑为主要内容。据说黄帝以来曾以“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”[13]为五种刑罚手段；蚩尤时代，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥”[14]，也发明过五种刑罚。这些刑罚都是残害身体的肉刑。进入尧舜时代，任命皋陶为司法官，创制五刑，发明监狱，[15]开始创立象刑、流刑、赎刑和故意惯犯从重、过失从轻等刑罚适用制度，并“流共工于幽洲，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于

8、羽山”，惩治“四罪而天下咸服”[16]。这些犯罪与刑罚的记载，也得到了考古材料的证实。在龙山文化遗址中，考古工作者发现了大量非正常死亡现象，其中不少尸骨有用刑痕迹；他们有的活埋致死，有的头骨有被砍砸的印迹，有的因腰斩身首异处，有的双脚遭刖刑砍断。[17]这些实物材料，印证了文献记载的可信性。在中国古代法的起源史上，还