王利明：《论无效合同的判断标准》《法律适用》2012年第7期

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1、论无效合同的判断标准王利明  中国人民大学法学院教授　博士生导师上传时间:2012-11-6   合同效力问题是合同法上的一个核心问题，因为无效合同的判断直接决定着合同的效力问题，对于交易影响较大。我国《合同法》一个突出的亮点，就在于该法第52条第5项明确了合同无效的判断标准，从而为正确认定合同效力、贯彻鼓励交易的原则发挥了重要作用。但是《合同法》在适用过程中，有关无效合同的判断标准上仍然存在一些争议，从而使无效合同问题成为理论界和实务界都较为关注的焦点问题。本文结合《合同法》和相关司法解释的规定

2、，对无效合同的判断标准谈一点看法。   一、判断合同无效的标准   无效合同是违反合同生效要件的一种合同类型，是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而不发生法律效力的合同。《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，这就确立了无效合同的判断标准。在学理上，该条规定属于引致条款[1]。这就是说，其本身不能对法律行为的效力产生影响，必须结合法律、行政法规的具体规定予以判断。也就是说，该种引致条款不能单独

3、对法律行为的效力进行判断，而必须要结合有关强行性规定，才能对合同的效力进行具体判断，而这些效力性规定大多属于公法规范。引致条款通过引致公法的规定，使得公法与私法对具体行为的调整保持了一致性。20   应当承认，《合同法》第52条第5项规定虽然属于引致条款，但较之于其所要引致的内容，是清晰明确的，即严格限定了法官应当援引的条款的范围[2]。依据该规定，一些公法规范进入合同领域，从而影响合同的效力。但这就带来了问题，即究竟哪些公法规范可以进入私法进而影响合同的效力？如果对公法的范围不加限制，一律认为对

4、其的违反都导致合同无效，就会损害私法的完整性，损害私法自治和合同自由[3]。尤其是如果法官可以随意援引公法规范来判断私法上的合同的效力，必然导致大量的有效合同被宣告无效，这不仅不符合鼓励交易的合同法基本原则，与市场经济的内在要求相背离，而且也会造成财富的损失和浪费。所以，该条将公法规范限于“法律、行政法规的强制性规定”，严格限制引致条款的范围，本身就是合同法一个重大的进步，也是合同法鼓励交易原则的具体体现。依据该规定，判断合同无效，应根据如下标准来进行：   1.以法律和行政法规的规范为依据   

5、《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效，但由于对法律的定义没有做出严格的限制，因此在实践中常常对此做出扩大解释，即从广义上理解法的概念，不仅把全国人大及其常委会制定的法律包含在内，还把行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据，甚至把有些地方的土政策都作为合同效力的判断依据。这就导致了许多本应有效的合同被确认为无效，造成了大量不必要的损失与浪费，与《合同法》确定的鼓励交易原则相背离。有鉴于此，《合同法》把判断合同效力的依据限制

6、在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。1999年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》），第4条规定：“20合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”其中，“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律；“行政法规”是指国务院制定并颁布的行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。   20至于地方

7、性法规和规章能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，应当注意以下几点：第一，考虑这些地方性法规和规章是否有上位法存在。这就是说，尽管上位法的规定非常原则抽象，但是如果有关法律行政法规的规定是上位法的具体化，和上位法构成了完整的整体，那么，地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的

8、比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么可以认定，地方法规和规章体现了上位法精神。在某种意义上说，可以将其理解为上位法，从而地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的依据。第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由，依据《合