法律的性别

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1、法律的性别在研究欧洲法律史的过程中，我发现法律并不是一开始就具有目前这种刻板的面孔的。韦伯在《经济与社会》中所提到的“爱情法院”（courd‘amoris）引起我极大的兴趣，而对这一制度设置的探寻却使我发现了法律与人类生活的另一种关系模式。借助AndreasCapellanus（一位12世纪的教士和学者）的记录（即Tractatusdeamore），我们得以窥见“理性化”（抑或“男性化”？）之前的欧洲司法制度的一些断裂和破碎的残片。正是这些在历史的“选择”中被“主流”所摒弃的“残存记忆”，使我们忆起了生活的另一种可能性。　　一部名为《爱情论》的著作

2、能够起到这样夸张的作用吗？诸位可不要被这本书的题目所蒙蔽。其实，用现在流俗的（抑或美国式的？）术语来表达，这是一部“判例汇编”，一部收集和整理variisiudiciisamoris（关于爱情的各种司法判决）的文献。很有意思吧？那就让我们来阅读其中的一则判例吧。　　小伙子奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所属。不过，她仍然给了奥罗尔一个“承诺”：只要她失去了目前的“情人”（amoureux），她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生结婚。于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，因为她声称自己并没

3、有失去自己的“情人”。这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女法官们面前（注意：这个法院并不象英国的Bench那样，男性当了国王是King‘sBench，而女性当了国王就成了Queen’sBench.它是一个区别于男性司法机构的女性司法机构）。法院裁决奥罗尔胜诉。在判决理由中，该法院援引了1174年香槟省伯爵夫人法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分：“情人之间彼此奉献他/她们所拥有的一切，而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望，这是他/她们各自的义务。而且，他/她们在任何情况下都不能拒绝对方的身体呈现（presence）

4、。”基于对这一区分的认同，王后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件因此得到满足。　　这个判决所根据的并不是立法机关制定的任何一般化或普遍化的法律，其所救济或保护的也不是某种凝固的权利。它所采用的是一种决疑术（casuistry），一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作出权衡的方法。它所关注的不是双方当事人各自的权利和义务，而是他/她们之间的关系。　　法国心理学家雅克·拉康对爱情法院的判决给予了特别的关注。他认为，爱情法院的司法决策体现了某种“女性正义”（iustitia）。它们关注到了“性本性”（sexuality）的三个不

5、同层面：自我、他/她者以及自我与他/她者之间的关系。性是人的在世肉身所禀赋的属性，而自我、她/他者及其关系则是社会建构的结果，尽管参与这一建构过程的各种力量（或权力）都是以具有性属性的人类肉身为着力点的。在性的社会史上，爱情法院是女性参与上述社会建构过程的极少数实例之一，尽管女性在此过程中从未缺席，但大多数时候是作为客体，而不是行动者或主体。　　爱情法院的另一价值在于它开启了一个女性的公共领域，或者说，它为女性在社会公共空间中的在场提供了某种可能性。在人类历史的大部分时空场景中，女性都仅仅是作为私人生活的参与者而存在的。即便是在婚姻、家庭这样以女性

6、的存在为要件的制度设置中，她们往往也丧失了参与话语形成过程的可能性。　　当代的女性主义法学是另一种开拓人类想象空间和生存空间的话语实践。令人惊喜的是，女性主义法学已经突破了男女平等的权利诉求，而转向揭示和批判建立在男性生存体验和知识类型之上的权力/知识结构。传统的法治模型的确已经为女性提供了参与社会公共生活的可能性。不过这种可能性是以忽视女性的存在和行动特征为条件的。这使得女性在传统的男性空间（比如行政机构、法院和立法机构）中不得不呈现出男性化的特质，以此来确保自己的“成功”。在公共生活的领域中，女性化的特征仍然受到歧视，不论这种特征是体现在男性还

7、是女性身上。　　女性主义法学的“硬核”并非要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利。它是要求在分配和界定上述权利的过程中、乃至在以法律为核心的整个现代性治理结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式。它是要求改变法律的单性繁殖特征，使法律不再呈现出单一的“雄性”（Masculine）特质。这也正是它的力量和精神所在。毫无疑问，这是一种艰辛的努力。　　沿着《法律的性别》的思路想下来，竟先想到法律的“性征”的问题，不知是不是自己体内的荷尔蒙在代替大脑发挥作用。　　按我对郑文的理解，所提出的主要是中古欧洲的“雌性法律制度

8、”与历史上居于主流的“雄性法律制度”的对立。而对立的标志是司法制度的“理性化”。也就是说，“理性化”实际上起着那条染色体Y