法律与哲学

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1、法律与哲学公共场合，最好不要东张西望-至少不要盯着美人死看。否则美人会问：“看什么看？”当然，京油子会卷起舌头反问：“你不看我，怎么知道我看你？”京油子是有点痞，但他这是在用哲学，用了哲学上的方法论。律师理屈时也会这样狡辩。还有，“当主要矛盾解决之后，次要矛盾便上升为主要矛盾”。都是讲哲学、用哲学，尽管是些雕虫小技。　　一、体系　　哲学的大问题是体系问题，大哲学家讲究完整的体系，不仅要解释过去，解释现在，还要解释未来，解释宇宙。　　法律也一样，专业上国人喜欢划分体系。比如，民法又称“大民法”，将物权法、侵权

2、法和婚姻法统统打在网内。所以，中国的法律学者比较喜欢当民法专家。如果你是民法专家，那世上万物，人间百态，尽在股掌之中。当然，德国的民法典确实不错，是人类的共同遗产。德国有很好的民法典，那也不是偶然的，德国多哲学家，尼采、黑格尔、马克思，他们都是德国人或是德国的犹太人。　　法律的专业划分是需要的。可惜，这种划分经常是出于争强地盘和巩固地盘的需要。大民法是个很头疼的问题，难免有“垄断”现象和“独裁”倾向。曾经有人想从中割出一块“经济法”的天地。当然，这有点另立山门的意思，任务很艰巨的，相当于“文革”中“当权派”

3、从资产阶级反动路线中杀出来。反叛者曾经一度得逞，很有异军突起的气势。学校里有经济法专业、经济法系，甚至还有什么国际经济法系，法院里的经济庭也很坐大。但好景不长，法院又改回来了，取消了经济庭，改设民一庭、民二庭，把颠倒的历史再重新颠倒过来。　　讲究体系很好，但要命是，讲究体系重在包罗万象，一言以蔽之。一言以蔽之就很难容得下反对意见。德国法院的判决书原来都是一致意见，后来做了些改良，稍稍有些松动，德国宪法法院的判决也有反对意见。但德国其他法院的判决书也还都是一致意见。据说这是为了避免歧义，以免减弱法律的权威性。

4、美国人比较尊重不同意见，至少在美国国内是这样。美国联邦法官卡多索有句名言：“言论自由是一切权利之母”。美国上诉法院的判决中常有不同意见（上诉法院是合议庭。一审法院多是独任法官，无所谓意见不同）。　　法律来自日常生活，是为解决人们生活中的困惑和烦恼而制订的规则。从这个意义上说，法律应该贴近生活，是人民大众生活中的一部分。但法律还可以再往上提升，升到什么体系的角度。而体系的角度实际上也就是哲学的角度或是说高度。这样来看，法律便是介于法律哲学（也可以说是理论问题）与实际问题之间。　　在此三角关系中，德国人是尽量要

5、将法律往体系和理论上升。德国人的法律也是这样，每部法律都有总则，统领所有细则，细则里没有谈到的具体问题，再回头去看总则。美国人不同，往往是选择一个突破点。人类是从自由王国走向必然王国，美国法官分析问题更喜欢走回头路。　　美国法律不太注重体系，至少是一开始不讲什么体系。除路易斯安那州外，美国没有民法典（路易西安那州原来是法属殖民地，沿袭法国民法典至今）。美国的合同法、侵权法都是自成一体的大法，不是大法下的小山头。美国法律界人士有时也会说到商法，但这里的“商法”（merciallaaintainsilence）

6、也是美国法中的一条重要规则。按这条规则，犯罪嫌疑人一旦落网，有权始终保持沉默，而且沉默不得被视为其有罪的表现。这实际上是举证责任的转移，要求控方在被告不认罪的情况下证明指控。这种点上的规则是小敲小打，但也有宇宙性的影响。比如，倘若沉默权早点在中国适用，“文革”中挨斗的老干部就可以保持沉默，避免屈打成招，更不会乱咬人，就没有那么多的冤假错案。　　二、有逻辑不等于合理　　法律和哲学都讲究推理，讲究逻辑。法律甚至更进一步，将其化为程序，说是程序的公正要高于实体的公正。步步为营，稳扎稳打是为了避免错误。德国人很讲逻

7、辑，连笔记薄纸上都是小方格，如同象棋的棋盘。瑞士说德语的那部分人也是一样。　　但追求逻辑也可能铸成大错，也可能导致荒谬。希特勒从上台到独裁，走过了法律的每一个程序，可以说是合法的。等德国人走完整个步骤，等到他们发现误入歧途，惊呼上当，一切都太迟了。　　美国也有类似情况。比如，政治捐款在美国也是言论自由的一种形式，受宪法保护。政治捐款经常被用于广告，这样就与言论挂上钩了。按这种逻辑顺推，任何人、任何企业，如果用自己的钱，就可以想捐多少捐多少。当初，希特勒拿德国大资本家的捐款就不受任何限制。可这样一来，穷人还有

8、说话的余地吗？所以，许多美国人都不服。在各种压力之下，美国已经有了限制政治捐款的规定，而且还会继续推出新的法律。　　美国已故大法官奥列佛。福尔摩斯在《普通法》一书中说过：“法律的生命不是逻辑，法律的生命就是经历”。至少可以说，逻辑与经历两者是在相互影响。　　三、抽象　　法律与哲学有一个共性，就是两者都很抽象。抽象后问题就可以变幻无常，律师和法官就可以做手脚，就有了回旋余地。例如，货物买卖合同可以很简单，但德国人非