简谈从“斗争与妥协”看美国法律的实然

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1、简谈从“斗争与妥协”看美国法律的实然简谈从“斗争与妥协”看美国法律的实然导读：摘要：《美国法律史》用较为客观和中立的立场介绍了美国法律史。它揭掉那被众多国内学者披上的辉煌美丽的面纱，让我们看到了一个为社会利益服务的工具性的法律，以及随之兴衰的法律职业群体。　　关键词：正当程序原则美国法律史遵循先例　　简介：丁山、桂茹燕，同济大学法学院2009级法律硕士。　　1009-0592(2011)09-010-02　　《美国法律史》以时间为经度,以公法和私法中的各部门法为纬度,将美国法律的发展历史,尤其是一些著名案例（如马布

2、里诉麦迪逊案）和重要人物（如马歇尔、塔尼、沃伦等）简明扼要地介绍给了读者。在这篇叙议结合的论著中，的论述部分是较为中立和客观的，没有受太多的意识形态影响而将这本书写成美国法律史和司法制度的赞美诗。尽管在开篇，说：“美国的制度始终体现了法制主义”，并认为“为美国独立而进行的斗争是一种法律斗争，或者说，它至少是以解决法律理由的名义发动起来的。”豍意在强调法律在美国的地位和作用（用马克思主义的历史观看来，“波士顿倾茶”事件引发的为法律而斗争只是表象，而不是独立革命的真正动力和目标），但是在随后的篇章中，不止一次地揭露出

3、了美国从“斗争与妥协”看美国法律的实然由专注毕业论文与职称论文的..提供,.的立法腐败，司法慵懒和行政专断，也对法官的普选制和法律从业人员的素质和操守提出疑问，对于斯宾塞的哲学及其对法律的影响也做了中肯的评价。　　正如美国法学会的“法律重述”绝非仅限于法律的回顾，读《美国法律史》的过程，也绝非仅限于经历一次法律的历史回顾，而是一个让人去除杂音，辨明真相，并引发深思做判断和选择的过程。以“正当程序原则”为例，这个最高法院官的法宝经历了从形式性到实质性的发展，适用范围从地域到社会阶层到种族，以及到法的各部门，都有历史上

4、的发展和反复，绝非中国人从“辛普森案件”中理解到的刑事诉讼取证程序的“正当程序”。“在今天的公法律师看来，正当程序条款是那样直截了当地把最重要的实质性限制加到了政府权力之上，以至于他可能忘记，正当程序曾经怎样被限制在其最初的含义之中。”从屠宰场案和格兰格案，到合租公寓雪茄烟案和洛克纳案，我们看到实质性正当程序原则得以适用的艰辛路程。豎读完本书，反思我们标榜美国的“正当程序原则”，并希望能够解决中国目前法律适用，尤其想解决程序法的修订和实施中出现的理由的时候，我们不得不问是否真正理解了“正当程序”的过去和现在，幕前

5、和幕后呢？或者说我们是否真正理解了法律正义的定义以及法律本身的地位和作用呢？　　本书前言总结：“他（）认为：美国法律史的演变过程是联邦权与州权、人权与财产权相互斗争又相互妥协的过程。法律在其间起着平衡和调节作用。”既然美国法律的历史一直都是处于斗争和妥协之中的，那么就能推导出法律在美国从来都不是至高无上的，因为一旦至高无上，则无需去斗争以争取至高无上的地位，美国司法机关的设立，就是为了和行政力量抗衡，时刻为法律的地位而斗争；而一旦妥协，则意味着也不再至高无上。在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔通过以退为进的斗争策略取得了

6、——从本书的论证来说，更准确的说是维护了——“司法审查权”，运用这一“司法审查权”，马歇尔在麦卡洛克诉马里兰州案和吉本斯诉奥格登案中，极大地迎合了国会立法和政府行政权力的扩张。假设马歇尔的“司法审查权”是用来限制国会和行政的扩张行为的，他还能成功维护“司法审查权”么？这在本书第六章“新政和判例”的描述中可以找到类似答案：当最高法院的官们用“司法审查权”否定一系列新政法案而招致乌纱帽难保的时候，他们不得不在司法态度上来个180度的大转弯。这是一场司法审查权和行政权的较量，是一场彻底的妥协。而且“1936年后，最高法院

7、再也没有根据正当程序宣告管理法规无效。正当程序授权法官在他们认为立法机关的行动不明智时判决法律违宪，这种观点已经被明确抛弃。”“实质性正当程序的衰落现在在我们的公法中已成为不可动摇的趋势”。豏法官们借口说他们不能根据法官们的经济理论取向来干预行政法令，实质上是法律地位并非至高无上的反映。　　本人也指出：“到了本世纪中，法律已经屈从于相对主义和行为主义。…法律不是社会行为的主人，而是社会行为的奴隶。”“概念的变化使人们看到了公正不是意志的体现，而是需求的反映。”豐并认为“实现法律目标的途径是：承认一定的利益，确定

8、法律承认这些利益的限度，在确定的限度内尽力保护得到承认的利益。”这些论述可以看出，法律是为利益服务的，利益是高于法律的，法律为利益服务的广度和深度也是有限的，一旦法律有碍于利益的实现，那么法律必须被更改，而不是利益必须被牺牲。这点也许有人会拿美国宪法来提出质疑，认为美国的宪法条文相对稳定，不是朝令夕改的，我的反驳是：（1）美国宪法大都是规定一些基本的空泛的内