董晓波：看得见的正义——实现依法治国的必然选择

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　　董晓波：看得见的正义——实现依法治国的必然选择|第1　摘要：法律正义一般表现为实体正义和程序正义。程序正义体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中，具有明确、具体且可操作的道德标准，属于“看得见的正义”。表现在程序合法、程序合理、程序的参与、裁判者的中立、程序的对等、程序的自治和程序的及时终结等方面，对我国实现依法治国有着重大的现实意义。　　关键词：程序正义、程序合法、程序合理、程序的参与、裁判者的中立、程序的对等、程序的自治、程序的及时终结作为人类法律制度的基本价值，正义一般有两种表现形式，即实体正义和程序正义。实体正义主要体现在实体法之中，贯彻于司法裁判的结论上面，构成一种对法官的实体性道德限制。从静态的角度来看，实体正义具有一系列明确的价值标准。而程序正义的法律价值中内容与裁判的结果或结论没有直接的关系，它们体现于法律程序的设计以及司法裁判的过程之中，具有明确、具体且可操作的道德标准，属于“看得见的正义”。　将程序正义视为“看得见的正义”，其实是英美人的一种法律传统。这源于一句人所共知的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”(Justicemustnotonlybe done,butmustbeseentobedone)。许多法学家认为，“程序正义”是法治国家的标志；是从人治到法治、从传统法文化到法制现代化、从计划经济到市场经济的转变过程中至关重要的一种价值，确立程序正义的观念并以此作为审判方式和司法制度的改革的基本理念，才能最终实现法治国的理想。一、程序正义观念的起源程序公正源于古希腊著名思想家柏拉图的正义观。斯多噶派的自然法思想进一步发展了正义观，并成为自然正义论的理论基础。到了古罗马和中世纪时期，自然正义作为一项程序公正的标准，已成为自然法、万民法和神判法的基本内容。自然正义有两项基本要求：一是任何人不得做自己案件的法官（nemojudexinpartesua），二是应当听取双方当事人的意见（audialtermpartem）。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”（natuarljustice）出现在１３世纪英国普通法之中。1215年，英格兰国王颁行的《大宪章》（MagnaCharta）第３９条就曾规定：“除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律”，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。1355年，英王爱得华三世颁布的一项律令（有学者称为“自由律”）明确规定：“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。” 这两个法律文件被许多学者视为英美普通法中正当程序或程序正义的最早渊源。英国法律制度在其发展的较早时期即有注重程序的传统，人们相信“正义先于真实”（JusticebeforeTruth）。这一方面与英国法官长期形成的遵循先例的传统有关，使得法律程序－－即法官的裁判过程－－具有形成和发展实体法的功能，另一方面也体现出英国人运用法律程序对政府权力加以制约的思想。而注重法律程序的最集中体现就是对自然正义原则的严格遵守。英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和发展。美国联邦宪法第五、六条和第十四条修正案均规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”“非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪的宣告，┅┅受同一犯罪处分的，不得令其受两次生命或身体上的危险。在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有相当赔偿，不得占为公有。”“在一切刑事诉讼中，被告人的享受下列权利：由发生罪之州或区域的公正陪审团予以迅速的公正审判，该区域应该法律预先确定；取得关于告发事件之性质与理由的通知；准予与对方的证人对质；应以强制手续取得对于本人有利的证据，并享有法庭律师为其辩护的协助。”　　第二次世界大战之后，随着保护人权运动的深入，在美国司法领域发生了一场不小的“正当程序革命” 运动，通过联邦最高法院的一些著名案例，逐步确立了美国正当程序的基本内容，具体包括七个方面：（1）任何人在被证明有罪之前均被推定为无罪；（2）任何人的身体、住所、财物不经法定程序不得被搜查、扣押或侵犯；（3）在刑事程序中任何人不得被迫自证其罪；（4）被告人享有律师辩护和帮助权；（5）被告人有权知道被指控的性质、内容和理由，且享有公正的陪审团迅速、公开、公正审判的权利；（6）提出公诉要求有证据证明该案达到无合理怀疑的程度；（7）被告人的同一罪行只能被审判一次。这七个方面的内容现在已经成为判断美国审判程序是否公正的标准。在美国乃至全球都有巨大影响的辛普森案就最充分地体现了美国上述“正当程序”的思想和内容。该案件的审理遵循了美国人引以自豪的所谓世界上最为公正的程序，而结果是人们眼睁睁地看着犯罪嫌疑人辛普森被当庭无罪释放。尽管绝大多数人认为辛普森是杀人犯，但对辛普森的无罪释放，美国的大多数人认为是公正的，“无论是黑人还是白人，不论他觉得辛普森是有罪还是没罪，都回答说，是的，我认为他受到了公正的审判。” 这正是因为人们看到了审判程序的公正，看到了审判过程的公正。由此可见，审判程序公正的观念在美国已经是深入人心了。正当程序并非是英美法系国家的专利，大陆法系国家同样注重正当程序。在大陆法系国家，无论是法国、德国，还是日本、意大利，从其宪法的有关规定就可以看出他们对正当程序的重视程度。这些国家的宪法无一不强调正当程序。早在1789年，法国的《人权和公民权宣言》就规定了大量包含正当程序内容的条款，其第6至9条即是如此。这些条款的主要内容有：法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的，在法律面前，所有的公民都是平等的；除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕和拘留任何人；法律只规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人；任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪，即使认为必须予以逮捕，但为扣留其人身所不需要的各种残酷行为都应受到法律的严厉制裁。1919年的《德意志宪法（威玛宪法）》也对正当程序的内容作了相应的规定。其第109条规定：“德国人民在法律面前一律平等。”第114条规定：“人身之自由不受侵犯。凡用公共权力以妨碍或褫夺人身之自由者，惟依法律始得为之。凡褫夺自由之人，最迟应于翌日受通知，由何官署，以何理由将其自由褫夺，并应里予其人以机会，使对于被夺自由提出抗辩。”第115条规定：“德国人民之住宅为其自由居处，不得侵犯，其例外应依法律为之。”第116条规定：“ 无论何种行为，非在行为之前已有法律规定处罚者，不得科以刑罚。”1947年的《意大利共和国宪法》第3条、第13-——15条、第24、25、27条都是关于正当程序内容的条款，1947年施行的《日本国宪法》第14条、第31—— 39条也对正当程序的基本内容做了明确而详细的规定，其主要内容有：（1）一切国民在法律之下均属平等；（2）任何人非依法律所定手续，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚；（3）任何人于法院申诉之权利，不得剥夺；（4）任何人除为现行犯而被逮捕场合外，如无主管的司法官署所发并指明犯罪理由之命令，不得逮捕；（5）任何人若非告以理由，且予以即行委托辩护人之权利，则不得予以拘捕或拘禁。又任何人若无正当理由则不得予以拘禁，一经要求即应在本人及其辩护人出庭之公开法庭说明其理由。（6）任何人其住所、文件及所有物不受搜查及没收之权利，除非法律另有规定，非有基于正当理由所发并且指明搜查处所及没收物件之命令，即不得侵犯。搜查与没收。须根据具有此项权力之司法官署所发之各项命令施行之。（7）绝对禁止公务员施行拷问及酷刑。（8）凡刑事案件发生时，被告人有受法院公平之迅速公开审判之权利。刑事被告应充分予以对于一切证人询问之机会，并有用公费为自己要求强制手续求得证人之权利。刑事被告在任何场合均得委托有资格之辩护人，被告不能自行委托时，由国家委托。（9）不得强迫任何人作不利于己之供述。由于强制、拷问或胁迫之招供，或经过不当之长久拘留或监禁后之招认，不得作为证据。任何人其不利于己之唯一证据，仅系本人之招认时，不得认为有罪或科以刑罚。（10）任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上之责任。又关于同一犯罪不得重复追究刑事责任。上述国家宪法的规定已经成为现代正当程序的基础，而且其中的许多内容就是现代正当程序的基本内容。二、程序正义的基本要求程序正义，应当有一个相对的衡量标准。美国学者戈尔丁认为，程序公正的标准包含了九项内容：（1）任何人不能作为有关自己案件的法官；（2）结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；（4）对各方当事人的意见均应给予公平的关注；（5）纠纷解决者应听取双方的辩论和证据；（6）纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见；（7）各方当事人应得到公平的机会来对另一方提出的辩论和证据作出反映；（8）解决的诸项内容应当以理性推演为依据；（9）分析推理应建立在当事人作出的辩论和提出的证据之上。他认为，坚持上述公正标准有两个理由，一是公平能够促进争端的真正解决，而不是简单了结；二是确保诉讼各方对整个司法审判制度产生信任，而没有这种信任，这些法律制度将无以复存。 近几年来，我国学者也开始注重程序公正问题的研究，积累了不少研究成果。关于程序公正的标准，我国学者主要有以下几种观点：第一种观点认为：“程序公正的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实回复；执法者的中立立场；对冲突主体合法愿望的尊重。”第二种观点认为：刑事审判程序的最低限度公正标准有六项原则，即程序参与原则、中立原则、程序对等原则、程序理性原则、程序自治原则以及程序及时和终结原则。第三种观点认为：“程序公正与否的评断标准有四：（1）当事人的地位平等……（2）权利义务相当……（三）排除恣意专断……（4）程序合理……”。第四种观点认为：“程序的民主性、程序的控权性（从人权角度看）、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性是现代法治社会对程序公正的要求，离开了这六个方面，那么程序公正将是不完整的。”第五种观点认为：程序公正的标准至少应当包括五项原则，即合法性原则、平等对待（公平审判）原则、公开听证（审判）原则、中立性原则和上诉原则。第六种观点认为：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性共同构成了程序公正的标准和要素。第七种观点认为：衡量程序是否公正的指标主要有以下三项：（1）程序公正应是在宪法、程序法律的范围内追求；（2）程序公正应当以“ 同样的案件给予同样的对待”“同类的主体受到一样的对待”、“以相同的方法处理相同的案件”为基本尺度。（3）程序公正要求和迫使法院和法官确信程序公正不仅仅是使实体法付诸实施的程序，而且也是与实体法的目的一致的。通过综合上述观点，我认为，程序公正的标准，应该具有以下几个方面：　　（一）程序合法性原则