[法律资料]法官在法律规范冲突中的选择适用权

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1、法官在法律规范冲突中的选择适用权　　一、立法法“适用与备案”规定的三层内容　　立法法第五章专门规定了“适用与备案”，其内容可以归纳为适用规则、裁决机制与备案审查三个方面。其中，前两者均属于在特定情况下对发生冲突的法律规范的直接适用取舍，性质上均属于法律规范的具体适用规则(个案中的选择适用);后者则属于对不合法或者不适当的立法的彻底纠正(变更或者撤销)。这说明，我国法律设计的解决法律冲突的途径不是三元的机制。　　就适用规则与裁决机制而言，立法法第五章对“适用与备案”作出专章规定的重要目的，就是为了在法律规范发生冲突时能够由执行机关直接作出适用上的选择，而不必动辄提交有权机关裁决

2、。对此，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然同志在“关于《中华人民共和国立法法(草案)》的说明”中明确指出：“现在各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章愈来愈多，执行中法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章提出了许多问题，需要确定适用规则，明确它们相互间的效力等级。根据宪法和有关法律的规定，立法法草案进一步明确了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用规则。基本原则是：第一，上位法的效力高于下位法;第二，同位法中的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;第三，不溯及既往的原则，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权

3、利和利益而作的特别规定除外。同时，草案还规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间不一致，执行机关不能根据效力高低确定如何适用时，应由有权机关对如何适用作出裁决。”5　　在此，立法说明明确指出，“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”是送请有权机关裁决的前提条件，或者说《立法法》有关条款规定的“不能确定如何适用”时送请裁决的反面解释是，如果能够确定如何适用，就无需送请有权机关裁决或者解释。那么，在个案中如何认定“不能确定如何适用”或者“能够确定如何适用”?立法法规定的上位法优于下位法等适用规则就是衡量是否能够直接选择适用的具体规则。例如，倘若法官在审判中能

4、够直接判定下位法的有关规定与上位法相抵触，即可迳予适用上位法的规定，无需送请裁决。这也说明，选择适用与送请裁决是排斥性的选择关系，只能选择其一，不能同时并用，即能够直接适用的无需送请裁决，而需要送请裁决的不能直接选择适用。换言之，立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。只有在依据适用规则不能解决冲突时，才通过送请有权机关裁决的方式处理。　　备案审查则是釜底抽薪式地彻底解决法律冲突的程序和途径，通常与特定情况下的具体适用规则并行不悖。例如，倘若某项地方性法规与法律

5、的规定相抵触，法官在个案中可以直接选择适用法律的规定，有权机关也可以通过改变或者撤销地方性法规规定的方式解决冲突，两种途径互不排斥。5　　法院在不一致或者相冲突的法律规范之间作出选择时，能否直接说明选择适用的理由，如下位法某某规定与上位法某某规定相抵触，甚至说明与上位法相抵触的下位法的规定当然无效?从裁判应当说理的角度而言，如果法院在不一致或者相冲突的法律规范之间进行了取舍，当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但是，由于各地司法环境差异较大，一些法院因在裁判文书中评判下位法(如地方性法规)与上位法的抵触而受到责难，或者其自身因担心受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的

6、评价，致使说理不充分或者未予说理。这些问题实际上都不属于是否应该在裁判理由中作出评价问题，而是司法环境的外部影响问题。出于保护法官的需要，可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。同样，法官为自我保护的需要，在裁判理由的措辞中应当审慎，尽量避免使用诸如与上位法抵触的下位法规定无效之类的刺激性较强的字眼。随着法治水平的提高和司法环境的改善，相信这种问题会逐步得到解决。　　二、选择适用权与违宪审查权　　从现代法治国家的做法来看，对于违宪审查有不同的制度设计。现代违宪审查制度的一个核心差异是，对于违反宪法的法律(指议会通过的法律)，法官有无适用的义务。在采取由普通

7、法院行使违宪审查权(司法审查)制度的国家(如美国)，法官有审查法律是否违宪的权力，如认为法律违宪就可以拒绝适用。相反，在不采取这种违宪审查(司法审查)制度的国家(主要是大陆法系国家)，法官无权审查法律是否违宪，其审查权是由特别机关(如宪法法院)行使的，任何法律只要形式上完成立法程序，只要未经有权机关认定为违宪，法官就不得拒绝适用。但是，法律之下的下位法如果违反宪法或者法律，这些国家均认为法官有权拒绝适用，也即普通法院在审判案件时应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查，这种审查被有些国家(如德国)称