法官与历史学家的技艺

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1、法官与历史学家的技艺

2、第1　　著名波兰导演基耶斯洛夫斯基（KKieslowski）的名片《红》，讲述了一个窥探成癖的老法官的故事。法官的这个癖好，好象很难理解。实际上，如果从法官的技艺这个角度出发，我们颇能够“同情地理解”他。他一生审理了大量的案件，可以想象，他必然会遇到一些事实幽暗不明的案件，虽然他可以通过举证责任来偷懒，但是法官的好奇的天性和对全知全能的欲望促使他急切地想了解发生在人间的一切真相，以能够公正地裁判一切。在《红》里面，悲天悯人的基氏安排了一个令世界亮丽无比的女模特，用她那博大深沉的爱心来拯救了他。　　说到底，老法官其实是在遭受不确定性的折磨。这根源于

3、审判的特殊性质。法国著名历史学家、年鉴派大师布洛赫在《历史学家的技艺》一书中指出，法官运用的方法与考据学没有多大的区别。实际上，审判与历史一样，都是一个破解“谜”的过程。每一次考古新发现，都会引发思古之幽情，对历史新的神往。而在审判中，事实的发现都会使人振奋，使整个审判就如同一出戏剧，不断地铺垫、出采，然后到高潮，直到最后判决，一切嘎然而止，所有存疑的还是被确认的都被凝固在判决书中。　　审判的戏剧化色彩源于审判面对的都是并不遥远的过去。而任何过去中都包含着大量的谜。虽然“过去”并不象我们印象中的历史那般遥远，但它毕竟是在过去。审判最主要的工作就是从历史中河中钩沉引幽，

4、以最大限度和最大可能回溯过去的面貌，建立过去的特定生活场景。因此，审判的技艺与历史的技艺一样，是在现在回复过去的技艺。而要回复过去，我们必须要借助一些自然证据，以“事实为依据”。　　也正因为如此，怀疑论认为，除了全知全能的上帝外，谁能够原原本本地回溯事实呢？社会心理学的实验告诉我们，在一个突发事件中的几个目击者，在不受任何影响和暗示的条件下，各自提供的证词可能很不相同，甚至可能相反。哲学阐释学等研究也表明，客观证据始终只是一种乌托邦，一个梦想，因为证据的采信其实是一个社会/文化（而不单单是法官本人的）的解释、阐发乃至建构的过程，甚至是各种利益、权力以及意识形态斗争的过

5、程。其间可能会夹杂证据收集者和判断者的偏见、意志和情感等极不确定和稳定的因素在内。法官无论距离事实多遥远，他总是不可避免地要被卷入事实中，因为没有人能够用上帝一般的眼光观察事件，旁观者在任何时候都是一个行动者。　　极端地说，自然证据从来就没有存在过，证据从来都是社会性的，烙上了人的活动的深深印迹。自然的证据随时可能象“沙滩上的面孔”一般，因为转瞬即逝而扑朔迷离。罗素甚至以猫的来去这样一个典型自然事实为例，说明对一个极其简单的“客观”事实也会给人带来不确定性。　　但是，在审判中，这种怀疑主义和悲观主义不应有容身之地。那么，在审判中突破这种不确定性的路径又在哪里呢？我认为

6、，恰恰就存在审判这种特殊的技艺本身。　　雷蒙？阿隆说，历史是活人重建死人的生活，历史科学是在与反抗对过去的想象性歪曲中开始的。审判也是这样。它要求法官在程序中，根据双方提供的证据，按照法律规定对事实加以遴选，重组，形成一个有意义的、成体系的事实链条。在这一链条中，过去的某个场景得以在法官的想象中复活。无声的证据事实在法官的活动中得以形成有意义的、可以理解的生活片段。虽然法官在何种意义上都不能完全在物理意义上恢复过去，但是他可以在文化意义和社会意义上，在司法这一特定的场域中构建（而不是恢复）过去，使之可以为大众理解和接受。从这个意义上说，司法实际上就是法官和事实相互作用

7、的过程，也是现在和过去不断对话、碰撞和问答的过程。在这一过程中，事实得以被理解和重建，法官得以形成自由心证。在这一过程中，法官要合理地形成心证，就必须最大限度地设身处地，从社会生活和个体经验的角度，与当事人之间形成有效的交流和沟通。正如英国伟大的历史学家柯林武德所指出的那样，法官也应象历史学家一样，使这些事实在自己的心灵里重演，才能够认识事实，并获得心证。实际上，现代诉讼法中完善的举证责任制度在很大程度上促进了这一过程。因为当事人承担了举证责任，为了自己的利益，他就势必要极力说服法官，对方常常也会提出相反的事实来证明自己的立场。这样，在双方交互的质证和辩驳中，法官能够

8、最大限度的获得全部的案件事实，并建立起事实之间的等级秩序，进而据此作出判决。而举证责任这一法律装置也使当事人能够最大限度地容忍法官建立的事实的图景，因为一切交流途径和可能都穷尽时，如果还不能获得事实的真相，法官又没有徇私舞弊的话，除非所罗门之类的获得神启的英雄法官，任何人都无力回天了。而现代人又怎么可能相信这种神话呢？　　美国著名大法官霍姆斯曾说，确定性是一种幻觉，宁静不是人类的宿命。20世纪最伟大的美国法官之一卡多佐自述其审判生涯时说，担任法官的第一年，就发现起航远行的大海上没有任何航迹，他为追求确定性而苦恼。后来发现这种追求是徒劳的时，感到十分沮