试议超龄劳动关系之“不法”及其法律规制

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1、试议超龄劳动关系之“不法”及其法律规制超龄劳动关系之“不法”及其法律规制论文导读：本论文是一篇关于超龄劳动关系之“不法”及其法律规制的优秀论文范文,对正在写有关于劳动关系论文的写有一定的参考和指导作用,副教授，主要研究方向：劳动与社会保障法；徐志强（1984?），男，云南麒麟人，西南政法大学2012级博士研究生，主要研究方向：劳动与社会保障法.　　直将退休人员视为无劳动能力人，在将来延长退休年龄后，法律单凭退休年龄决定相关法律关系及其规制后果，未免有失公允。　　质疑二：《劳动合同法》立法之主要特色之一，即在劳动关系的确立上摘要：劳动关系“不法”是指劳动关系不符合法律规定时的法律后果和效

2、力状态。超龄劳动关系虽不合法，但并未丧失“从属劳动”的实质特征。基于社会法的“扶权”理念，劳动法应当彰显其社会保障的法益功能，正确处理好超龄劳动关系的可受保障性理由。规制劳动关系“不法”的法律思路是：应当汲取劳动关系与劳动法律关系以及事实劳动关系的区分作用；劳动关系应当与社会保障关系“有限脱钩”；应采取“用工事实—劳动关系—劳动者—用人单位”的逻辑顺序来认识劳动关系的主体；应当对劳动关系进行多层次、不同标准的保护。　　关键词：劳动关系；“不法”；劳动者；超龄劳动；用工事实；法律规制　　1672-3104（2013）01?0118?06　　一、超龄劳动关系“不法”的论争　　（一）劳动关系

3、“不法”之界定　　劳动关系“不法”，是指劳动关系不符合法律规定时的法律后果和效力状态。依现行法律规定，劳动关系的“合法”包括成立要件和生效要件的满足。概而言之，劳动关系的“合法”是指劳动关系的成立要件和生效要件的满足，就是劳动关系必须满足主体适格、意思表示真实、程序合法、内容合法四个方面的要求。从广义上理解，所谓“非超龄劳动关系之“不法”及其法律规制论文资料由.提供,地址.法用工”就是指劳动关系的“不合法”，即指不满足上述要件之一而无法构成劳动法律关系的用工。譬如，劳动关系主体不适格，意味着丧失了参与劳动法律关系的基本前提，劳动合同当然无效。一般认为，劳动者是否具备劳动能力，其衡量因素

4、主要在于年龄。劳动者不具备“劳动能力”，就会出现童工、超龄劳动等劳动关系“不法”状态。对于用人单位的用工资格，参照一些地方的立法例，可以将其归纳为具备以下三个要素：依法成立，能够依法支付劳动酬劳、缴纳社会保险费和提供劳动保护条件，能承担民事责任，后两个要素在初始用工时并不能即时确定，因此，实际上只要符合民事主体的资格，即经过“依法成立”，在具体用工时获得主管部门的招工批准手续，就可以认定为其具有用工资格，否则为非法用工，劳动合同无效。　　（二）超龄劳动关系“不法”的论争　　根据《劳动法》第15条的规定，未满16周岁的未成年人属于童工，用人单位不得招用。这是从保护未成年人的角度所作的立法

5、规定。由于未满16周岁的未成年人，身体未发育完全，心智尚不成熟，适于接受教育，而不是劳动。对劳动权的限制，从年龄方面我国并未规定上限，没有任何法律禁止用人单位招用女50周岁、男60周岁以上的超龄人员参与劳动。有法谚云，“法不禁止即可为”。所谓超龄劳动，即表现为现实中大量存在的“退而不休”现象。超龄劳动关系之所以“不法”，是因为其依旧承受着理论上的诸多质疑和批评。　　质疑一：劳动法上“劳动者”定义通常指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取的收入作为主要生活的自然人[1，2]。然而“劳动能力”指示的是一个复合概念，年龄不过是衡量它的标准之一。而且，劳动者之劳动权利能力和劳动行

6、为能力是统一的，只有劳动者完全丧失劳动能力，才能使劳动权利能力和劳动行为能力同时丧失。那么，退休难道意味着完全丧失劳动能力？劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力始于16周岁，终于退休或退休年龄吗？况且，“现行退休年龄太早，几十年来人口寿命的增加还没有反映到退休年龄上”[3]，退休年龄的延长符合未来社会发展趋势。如果以目前的退休年龄要求而径　　收稿日期：2012?09?12；修回日期：2012?12?08　　基金项目：东莞市2012年哲学社会科学立项课题“东莞新型社会理由研究”（2012JZ12）　　简介：景春兰（1969?），女，四川射洪人，东莞理工学院政法学院副教授，主要研究方向：劳动

7、与社会保障法；徐志强（1984?），男，云南麒麟人，西南政法大学2012级博士研究生，主要研究方向：劳动与社会保障法.　　直将退休人员视为无劳动能力人，在将来延长退休年龄后，法律单凭退休年龄决定相关法律关系及其规制后果，未免有失公允。　　质疑二：《劳动合同法》立法之主要特色之一，即在劳动关系的确立上存在“书面说”到“用工说”的重大转变。劳动关系的发生不再以书面形式为充分要件，只要存在客观的“用工事实”，劳动关系当然发生。在超龄劳动关系中，不仅客