侵权责任法的立法成就与不足（2011年11月24日山东大学法学院）1

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1、侵权责任法的立法成就与不足中国社会科学院学部委员梁慧星我国迄今未制定民法典。由居于基本法地位的现行民法通则（1986）,统率物权法（2007）、合同法（1999）、婚姻法（1980、2001修改）、收养法（1991）、继承法（1985）和侵权责任法（2009）等民事单行法，构成现行民事立法体系。现行民法通则，不是民法典的总则，它不仅规定民法总则的内容（第1、2、3、4、7章），还规定有民法分则的内容（第5、6章）及国际私法的内容（第8章）。侵权责任法1的制定，是以民法通则第6章民事责任的第1节“一般规定”、第3节“侵权的民事责任”、第4节“承担民事责任

2、的方式”为基础，总结民法通则实施以来的裁判实践经验和民法理论研宄成果，并广泛参考借鉴发达国家和地区的经验。下面我从三个方面来谈侵权责任法的立法成就，然后再谈它的不足。一、立法创新：侵权责任法的逻辑结构体系按照一般解释学，要理解事物的局部必须理解事物整体，而要理解事物整体又必须理解事物的局部。这就是所谓“解释学循环”。我们解释法律，同样有所谓“解释学循环”：要正确理解法律的某个用语、条文或制度，必须以对整个法律体系的理解为前提；而离开对法律的用语、条文和制度的理解，则又不可能理解整个法律体系。按照体系解释方法，要正确解释某个法律条文，须正确把握该条文在整

3、个法律体系中所处的位置，及与其他法律条文之间的逻辑关系。因此，我们的法官要正确理解、解释、适用侵权责任法某个条文和制度，必须正确理解、掌握侵权责任法的逻辑结构体系。侵权责任法仅有92个条文，其规模当然不能与有428条的合同法相比。但我们绝对不能因为侵权责任法条文少，就误认为其逻辑结构体系简单。实际上，侵权责任法的逻辑结构体系，要比合同法复杂得多。合同法条文虽多，基本上就是一个“总分”（总则、分则）结构，总则部分从合同订立（第2章）到违约责任（第7章）属于递进关系，分则部分（第9章至第23章）属于并立关系，其逻辑结构体系相对简单。而侵权责任法是一个多层次

4、的、多重的、复杂的逻辑结构体系。不理解掌握侵权责任法的整个逻辑结构体系，就不可能正确理解侵权责任法。如果置本法的逻辑结构体系于不顾，抓着单个条文进行解释，就不可能正确理解、解释、适用该条文。我们过去的侵权法教科书，将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，大陆法系民法立法关于侵权法的规定也是如此，就一个“二分结构”：一般侵权行为与特殊侵权行为。这是大陆法系传统的侵权法结构体系，非常简单，非常直观。特别值得注意的是，本法抛弃了教科书式、传统的侵权法结构体系，新创了一个远比传统结构体系复杂得多的多层逻辑结构体系。当我们解释适用侵权责任法时，就不要动再使用“

5、一般侵权行为”、“特殊侵权行为”这一对概念。《中华人民共和国佼权贵任法》，2009年12月26円通过，自2010年7月1円起施行。F面分析侵权责任法的逻辑结构:（一）第一个层次：“一般条款+特别规则”第一个层次的逻辑结构，亦即本法最基本的逻辑结构，是“一般条款+特别规则”。其标志性的条文，是第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。张新宝教授和杨立新教授称之为“一般条款”。所谓“一般条款”，既不同于具体的法律规则，也不同于一般的法律原则，而是对侵权责任请求权基础的高度概括规定。本法第二条以下的全部内容，都是对一般条款的具体化和补充，相对于第二

6、条一般条款而言，第二条以下的全部内容都属于“特别规则”。（二）第二个层次：“总分（总则、分则）结构本法第二个层次的逻辑结构，亦即本法所谓“特别规则”的逻辑结构，是一个“总分（总则、分则）结构”。第1章至第三章属于“总则”，第4章至第11章属于“分则”。这个“总分（总则、分则）结构”，就是本法第二个层次的逻辑结构。其中，“总则”三章，主要是关于归责原则、责任构成要件、责任方式、赔偿项目、责任减免的“列举性”规定；“分则”八章，是关于各种最常见、最重要的侵权行为类型的“类型化”规定。回忆当初关于侵权责任法立法结构体例的讨论，张新宝教授建议的结构体例叫“一般

7、条款+特别列举”，杨立新教授建议的结构体例叫“一般条款+类型化”。上述第一个层次与第二个层次的逻辑结构合起来，正好是“一般条款”+“特别列举”+“类型化”。可以认为，本法实际上是对学者建议的两种结构体例加以“整合”，构成本法最基本的逻辑结构体例。（三）第三个层次：过错侵权与无过错侵权的“二分结构”本法第三个层次的逻辑结构，是关于过错侵权责任与无过错侵权责任的“二分结构”。这是上述“一般条款+特别列举+类型化”结构之下的，另一个层次的重要的逻辑结构。这是我们这部侵权责任法与发达国家和地区的侵权法最大的不同之处。例如德国、日本及我国台湾的侵权法，只规定过错

8、侵权责任，只有过错责任原则一个归责原则，为了减轻受害人的举证负担，在若干情形采用了过错推定。当