刑法学中事实概念与规范概念之嬗变

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1、刑法学中事实概念与规范概念之嬗变刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科[1]，其以刑法规范为研究的逻辑起点，用刑法的概念演绎出一个完整的理论体系，以服务于刑法规范的正确适用与解读。概念有事实概念与规范概念之分，刑法学概念亦然。事实概念与客观及描述相连，而规范概念连接着价值与判断，但对于两者的理解却又依赖彼此之间的相互参照。犯罪构造理论由一系列刑法基本概念所构成，其作为刑法学理论的基础与内核，是刑法学理论全景的缩略图，是展现刑法学理论动向的重要窗口。在三阶层犯

2、罪构造理论中，犯罪是一种符合行为构成、违法且有罪责的行为[2]因此，在这一刑法学理论体系下，“行为”、“行为构成”、“违法性”、“罪责”概念占据着刑法学基本概念的位置，而对这些概念的研究成为刑法学的重要任务。在我国，传统的四要件犯罪构成理论虽然使用不同的概念对此进行描述我国刑法学界一般认为：犯罪构成是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪多必须具备的主观要件和客观要件的总和。，但对“行为”、“行为构成”、“违法性”、“罪责”等概念进行研究也绝非没有意义，通过对这些概念的研究，了解其历史及现状，将有助于我国刑法

3、学界探寻适于中国的犯罪构造理论体系的构建。HS]“无行为则无犯罪”是一条古老法谚，其彰显了行为对于犯罪成立的决定性作用。作为现代刑法学基础的行为概念，其在发展中被赋予了诸多功能，概括来说有为应受刑罚惩罚的举止行为提供上位概念的基础功能；作为沟通构成要件“脊椎”的连接功能以及将不能为刑法评价的事物加以排除的区别功能[3然而，如此重要的行为概念的界定，却在刑法学界久经争论，至今尚无定论。回顾行为概念的理论沿革，围绕行为概念功能的发挥主要存在以下具有重大影响的行为理论：自然行为论德国著名刑法学家李斯特、贝林首

4、创自然行为论。受自然科学的重要影响，刑法学家试图将人的行为理解为外在的自然过程。李斯特认为“行为是对外部世界的一种任意举止行为”[1]149其中，任意是指“导致肌肉紧张或放松的心理活动’’[4]自然的行为概念能够很好地实现行为的区分功能，即将动物行为、单纯的思想及条件反射行为等排除在刑法之外。但在基础功能的发挥上却遭致了批评，一方面它可能导致行为的范围过于宽泛，使任意的与结果有关联的举止被包含入行为之中，另一方面它在解释不作为特别是忘却犯上遭遇了阻碍，因为在不作为中结果的出现并非行为人直接导致的，不存在

5、“肌肉紧张”，而忘却犯的行为人甚至缺乏思想意义上的意志，因此我们说自然行为论在基础功能的实现上是存在问题的[1]150。自然的行为概念，将客观外部世界的“改变”作为行为的判断标准，显然属于事实概念的范畴。在这里行为相对于行为构成是中性的，不包含任何价值评判性因素，但这种把行为的概念描述为神经或肌肉的紧张活动，不仅非常怪诞，也难以具有说服力，难以撑持起整个刑法体系，难怪贝林说自然的行为概念是“无血的幽灵”。目的行为论鉴于自然行为论视域下行为概念存在的功能性缺失问题，目的行为论者试图通过对行为概念加以改造，

6、并以此为基础搭建目的主义的犯罪论体系，从而将行为概念重新归置于刑法体系的中心位置。这一理念率先由德国著名刑法学家韦尔策尔所倡导。他认为，行为是在目的意志的控制下，为实现某一目标而有目的地受操纵的事件，即对目的动作的实[4]69与自然行为论相比，目的行为论将对行为的考察从客观外在的身体举止转移到了主观内在的目的活动，放弃了将行为视作单纯的身体举止，选择在目的性意义上对行为进程进行事实性描述[5]。而其共同之处则在于两者均是从存在论的视角对行为进行界定，因此目的行为论中的行为依然属于事实概念的范畴。张小旭，

7、于浩:基于刑法信条学上犯罪构造理论的考察目的行为概念的提出撼动了整个刑法体系。自然行为论主导下原本属于罪责类型的故意和过失，作为行为类型个别化的必备要素而被纳入行为构成的组成部分，并导致了包括错误理论在内的诸多理论的变动，最终形成了新古典犯罪体系向目的主义犯罪论体系的演变。但同时有批评意见指出该行为概念不能将刑法上的行为类型完全涵盖，至少在不作为上是缺乏解释力的。由于不作为对于后果的产生并非原因，亦无引导原因过程，因此不可能是有目的地进行行为。在作为犯罪中，对于无意识的过失行为也存在解释的困难。对此，韦

8、尔策尔认为无意识的过失是自然人行为的“有待完善形式”，其构成行为通过盲目的因果关系实现。但是，无意识的过失在盲目的目的促使下行为，和故意行为目的的现实性存在重大区别。因此韦尔策尔对将过失性行为纳入目的行为论的所作出的努力，并未迗致其所期待的效果[1]152。社会行为论无论是自然行为论还是目的行为论都存在解释力不强的缺陷，它们均基于存在论的立场，从一种客观的角度将行为看作一个自在的因果过程。后出现的社会行为论转向价值论的立场，引入社会性要素，