商事责任法律制度的反思与重构.doc

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1、商事责任法律制度的反思与重构关键词：民商合一/商事责任/制度体系内容提要：中国在民法和商法关系方面采纳了民商合一模式。商法责任是民事责任的特殊形态，但是也有其自身特征：包括归责原则的二元结构；责任的相对性、替代性；商业判断规则的适用；损害赔偿替代原则在责任形态中具有根本地位等。未来的制度体系建设包括以企业为中心的商事责任制度的构建、严格责任和过错责任原则的相互为用和损害替代规则的体系构建。法律责任具有一种恢复和保障权利的职能，以民商法为核心的私法领域尤为如此。根据中国学界通常认识，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的

2、不利法律后果。民事责任因所违反的义务不同，大致可分为违约责任与侵权责任两大类型。［1］而就其性质而言，有债务说和独立责任说两种观点。［2］自罗马法以来，传统私法学及多数国家或地区的民法典均赞同债务说。并在立法上将侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，后者认为民事责任独立于债务，中国《民法通则》采取的是责任独立说。该法在债权之外，设民事责任为独立一章。然而，上述关于民事法律责任的讨论都是在民商合一模式下加以探讨的，因此都具有极大的局限性。笔者认为，在当下的市场经济建设进程中，民法和商法合一的关系定位应该以科学的态度重新进

3、行审视。但是，无论是坚持民商合一还是民商分立，商法的独特性已经越来越被学界所认同。因此，作为现代商法体系中重要组成部分的商事责任制度，自然也应当适应这一趋势，以建立相对独立、完善而具有体系的制度。本文以此论点为基础而展开讨论，研究中国商事责任法律制度的特征，构建相应的制度体系。一、商事责任制度建构对民商合一模式下民事责任制度的挑战民事责任概念、性质及其源流考辨法律责任是一般社会责任的特殊表现之一。与法的本质特点相适应，这种现象直接表现法的国家权力性质。依据学界的现有研究成果来看，古代罗马并无独立的责任观念，责任归属于债，

4、与债务没有严格的区分；区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献。[3]在罗马法上，债系指“法锁”。“法锁”之义，在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应履行给付的义务，债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时，债权人可以羁押债务人，加以奴役、买卖甚至夺其生命。因此，尽管罗马法上没有严格区分债务和责任，但法锁”已经体隐隐现出债务和责任的最早区别。值得注意的是，根据资料考证，罗马法上的债的真正起源是“私犯”。“罗马债的历史起源产生于对私犯的罚金责任”，私犯“是产生债的真正和唯一的渊源”。［4］由此可见，

5、罗马法上，作为义务违反的法律后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还是违反合同义务的法律后果，责任这一法律现象也是存在的。只是罗马法没有将这种后果与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的内容而规定在债的概念中:罗马法上的债乃指“法锁”，是指当事人间的羁束状态，实与责任意义相当。［5］责任与债在日耳曼法时期被严格加以区分。在日尔曼法中，债务是指“法的当为”，其不含有“法的必为”的意义。在债的关系里，“当为”不仅是对债务人而言，也可以是对债权人而言。所以，债务者，谓债权人与债务人之间之“当为”状态。因而，在日尔

6、曼人那里，债务和债权，债务人和债权人，都可以用相同的词来表达。然而，责任的意义则是“法的必为”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得”，以代替债务人的给付。［6］因此责任具有强制性：责任商事责任对传统民事责任制度的挑战尽管目前我国理论界关于民法和商法关系的问题仍然见仁见智，但不可否认，无论民商分立论者还是民商合一论者，对商法自身的特征都予以肯定，认为无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。但是，事实上，现代商法的实践已经凸显出传统民事责任制度在商法领域的局限性，而一些商事责任现实实践也

7、对现行的理论和制度提出了挑战。第一，社会本位主义和社会责任制度的发展对建立在个人主义之上的“私权利益至上”和以过错为基础的个人责任原则的挑战。私法是权利法，即从法理上讲，民法规范的逻辑起点是个人主义，这种个人主义以个人理性和个人权利为基本核心。与此相反，商法规范的逻辑起点则是整体主义。一般来说，商事主体多系由多数人和资本组成的营利性人合团体，以其作为主体而产生的具有交易性质的商事关系往往联结着众多的内部和外部当事人，商法作为调整这种团体性组织的社会关系的法律无疑具有团体法的性质和特点。因此与调整个人之间的法律关系的民法不

8、同，商法受团体法原理的支配。所以，对于以商主体为当事人的商事关系发生纷争时，其救济机制的制度供给也必须考虑团体法上的问题。个人主义只是一种人为的假设，是时代的产物，同时也是政治的需要。但是，我们必须注意的是：个人主义作为一种人为的、并被广泛接受的一般性假设，却不是天然的不证自明的公理。同时，理性经济人也假定认为“人是