劳动关系法律适用研究(下)(1)

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1、劳动关系法律适用研究（下）（1）劳动合同在劳动关系中的核心地位。在市场经济条件下，劳动力作为商品由劳动力的所有者和生产资料的所有者通过劳动力市场进行交易，双方在平等自愿的前提下经过协商订立劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，劳动关系始告建立。因此，劳动合同在劳动关系中无疑处于基础和核心的地位。劳动合同是劳动关系的法律化因为主体、客体和内容均相同，相应地，劳动关系的法律适用问题与劳动合同的法律适用问题也就是同一问题。以下本文试图参照西方国家的法律，从法律概念的分析入手，对劳动合同的法律适用问题加以探讨，从而具体地说明劳动关系的法律适用问题。在我国现行的《合同法》中，

2、并没有雇用合同的概念。有人认为：“我国沿用‘劳动’一词几十年，同时确立了工人是主人翁的观念，一般不应使用‘雇佣’或者‘雇用’的概念。”其实，这种说法是将政治术语和私法术语相混淆了。如果说使用“雇用”就是否定工人的主人翁地位，那么岂不是说《公司法》中使用了“注册资本”一词就是肯定了资本主义？况且，劳动合同一词并不能涵盖我国社会生活中的全部雇用合同，比如家庭保姆与雇主之间的关系，就已由《劳动法》明文排除在劳动合同的概念之外.但劳动合同的概念在我国法律中有明确的规定。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”至于保姆与

3、雇主的协议、个人之间的帮工协议等，并不属于劳动合同。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。依照本法执行。”原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条第五款明确表明：“本法的适用范围排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。”而根据《劳动法》第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，《劳动法》的适用范围与劳动合同的适用范围是相同的。这些不属于劳动合同的用工协议在我国

4、法律中并没有一个独立的概念，但在学理上则被称为劳务合同，并且劳务合同的概念已在司法解释和政府文件中得到应用。虽然从法律文本的角度来看劳动合同并不是作为雇用合同的一个种类出现的，但从本质上看劳动合同和劳务合同都是雇用合同。在新中国成立以前国民党政权时代颁行而目前仍在我国台湾地区实施的法律中，雇用合同被称为雇佣契约。史尚宽先生在《债法各论》中说：“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定期之内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”“劳动法上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约，乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”台

5、湾地区“民法典”第482条规定：“称雇用者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”台湾地区“劳动基准法”第六项规定：“劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。”而该条第一、第二项又分别规定：“劳工：谓受雇主雇用从事工作获致工资者”、“雇主：谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理关劳工事务之人”。上述规定表明，在我国台湾地区，劳动契约是雇用合同即本文所称雇用合同中最主要的一种。对此，史尚宽先生在《债法各论》中也有专门的论述。雇用合同在德国法律上的名称，有译为“劳务契约”的，有译为“劳务合同”的。而其中相当于我国劳动合同的那种

6、协议，则被译为“劳动契约”或“雇佣契约”。《德国民法典》第611条［劳务合同的性质］中规定：“根据劳务合同，允诺提供劳务的人负有提供约定劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的义务。”“劳务合同的标的可以是任何一种劳务。”在《德国民商法导论》一书中，作者认为劳务契约即劳务合同这个概念“涵盖了医生与病人之间、网球教练与学员之间以及律师与其客户之间的协议；但它也适用于从属性的服务，即一方当事人根据支付酬金一方的指示而工作的契约。这种契约被称为劳动契约或雇佣契约。”雇用合同在法国法律中被称为雇佣契约。《法国民法典》第1101条对契约的一般概念作了规定：“契约是一种协议

7、，依此协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务。”而以劳务为标的的契约则被归入劳动力与技艺的租赁契约。该法典第1779条规定：“劳动力与技艺的租赁主要有三种：一、约定为他人提供劳务的劳动力租赁；二、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁；三、因设计、工程承包，对建筑师、工程承包人或技术人员的雇佣。”其中的第一种是以劳务为标的的，而后两种是以工作成果为标的。显然，第一种契约便是本文所说的雇用合同。这种契约在《法国民法典》第1780条中有较为具体的规定。该条第一款规定：“任何人，仅得就一定的时间或确定的事务，对他人承担义务、提供劳务。”第二款规定：“劳务雇

8、佣，未确定