浅析国际法渊源

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1、浅析国际法渊源一、国际法渊源的定义　　(一)法律渊源概述　　学者们对国际法渊源解释争论不休的原因在于对法律渊源(sources　of　laiddot;iddot;碧斯指出国际法渊源应当定义为国际法产生的方法和程序。JG斯塔克认为：国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料，可分为五个主要类别或形式，即惯例;条约;司法判决或仲裁法庭判决;法学著作;国际机构、组织的决议或决定。施瓦曾伯格指出能够创设法律的才是渊源，例如条约;习惯和一般法律原则;司法判例等是确定法律的辅助性渊源。奥本海将国际法

2、渊源分为正式渊源和形式渊源：正式渊源是指法律规则获得法律拘束力的，而形式渊源为法律规则提供了大量的内容。　　从法的渊源以及国际法渊源的定义中可看出：法的渊源与国际法渊源的概念是莫衷一是的。国际法渊源应定义为具有拘束力的国际法规则之所以形成的方式或程序。　　二、国际法渊源与《国际法院规约》第38条的关系　　尽管国际法学者对国际法渊源的内涵理解不一致，但是一般都认为《国际法院规约》第38条的规定是对国际法渊源的权威说明，有的学者甚至认为《国际法院规约》第38条就是国际法的渊源，例如苏联学者童金、英国学者伊恩布朗利。马

3、克贝瑟与琳达泰勒亦坚持《国际法院规约》38条穷尽了国际法的所有渊源。笔者认为这一观点值得商榷。　　规约第38条规定国际法院裁判案件时应适用的法律或依据，但将其视为国际法渊源的一种完整陈述是不确切的。首先《国际法院规约》本身未明确提及国际法渊源的概念;其次，规约的第38条是国际法院裁判案件时应当适用的法律或依据，并没有直接解释国际法渊源;最后，国际法院裁判案件时适用的法律或依据不能与国际法渊源相等同。尽管《国际法院规约》第38条只是国际法院的裁判依据，但是迄今为止在国际法渊源问题上，尚没有一个可以替代该条款而获得普

4、遍承认的规定。因此要研究国际法渊源，还是需要从《国际法院规约》第38条的规定着手。　　三、国际条约、国际习惯与国际法渊源的关系　　自然法学派认为自然法是国际法渊源;实在法学派认为仅有条约和习惯是国际法渊源。一部分学者认为国际条约不是国际法渊源，代表人物是英国伦敦大学教授郑斌。一部分学者认为除国际条约和国际习惯还有其他渊源，例如美国国际法权威威尔逊。国际法学界普遍认为，国际法的渊源有两个，一是国际条约，即通过缔约国的明示同意;二是国际习惯，即通过各国的默示同意。　　(一)国际条约　　1980年1月27日生效的《维也

5、纳条约法公约》第2(1)(a).规定条约是国家之间签订的有关其权利与义务并受国际法管辖的书面协定。按照条约必须遵守原则(pacta　sunt　servanda)，条约对缔约国家具有拘束力，缔约国家必须遵守，因此条约在某种程度上被视为国际法。条约是国家间协商一致达成的明示协议，国际法院裁判案件时可以优先适用。所以很多国际法学者认为国际条约已成为最主要和最重要的国际法渊源，也是国际法规则的重要载体。　　对于条约是国际法渊源问题学术界存在争议，焦点之一在于特别国际协议是否构成国际法渊源?根据《国际法院规约》第38条(子

6、)项的规定，条约可以分为普遍国际协约和特殊国际协约。所谓普遍国际协约指大多数国家参加的条约;所谓特殊国际协约指两个或少数国家缔结的条约，即双边或多边条约。布赖尔利认为只有大多数国家为宣布它们对什么是某一问题的法的理解，或者为未来行为制定一项新的一般规范，或者为创建某些国际机构而缔结的多边条约，才能被认为是国际法的渊源。　　例如A国与B国签订的一个双边条约，缔约国双方因条约创设了权利与义务，对于双方就条约内容所产生的争议而言，是一个法律渊源，但是该条约对于国际社会却不是一个国际法渊源。特别国际协议是两个或少数国家缔

7、结的条约，由于缔约国数量少，只能约束有限的几个国家，对非缔约国没有任何约束力，并不是普遍适用于一切国家的，因此不是国际法渊源。笔者认为此观点值得推敲。任何法律总是以权利义务的规定为基本特征的，在这一点上，多边条约和双边条约并无实质差异。既然允许多边条约作为国际法的渊源，那么就没有理由将双边条约排除在国际法渊源之外。此外，双边条约为缔约国双方创设权利义务，因违反条约义务而引起的国际争端，双边条约应当优先适用于缔约双方。正如凯尔森所说：从国际法的渊源来看，广泛的说，任何一类条约即使是双边条约，都是规定缔约国间的权利义

8、务关系，也确立缔约国间的行为规则。这样，它们也就是缔约国间的法律。而且在这个意义上说，它们也是国际法的渊源。　相类似的说法是关于契约性条约的。德国学者勃格鲍姆(Bergbohm)和特里派尔(Triepel)最先将造法性条约引入国际法，根据条约的性质，条约可以分为造法性条约和契约性条约。　　所谓造法性条约指对国际法原则、规则、规章制度起到创设、确认、修改、补充作用的多边条约