浅析“直接适用的法”与公共秩序保留

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1、浅析“直接适用的法”与公共秩序保留一、直接适用的法概述　　(一)直接适用的法的含义　　直接适用的法是对特定的法律规范的一种称谓，此类法律已规定在包括我国在内的许多国家的法律和一些国际条约中，我们不能采取虚无主义的态度对此视而不见，予以否定。《法律适用法》第五条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，应当直接适用，这条规定在法学界称谓直接适用的法。　　(二)直接适用的法的发展　　20世纪50年代后期，西方国家随着战后国际经济的兴起，加强了对经济生活的干预，制定了强制适用于涉外民事关系的法律，以

2、便在国际民商事交往中更好地保护国家和社会的利益。1958年，福勒，弗朗西斯卡基斯发表反致理论与国际私法中的体系冲突一文，提出了直接适用的法的概念并进行了阐述。他认为，直接适用的法是那些为维护国家的政治、经济和社会利益而必须予以实施的法律。这些法律规范包括调整国家占主导、支配地位的关系的规范以及具有公法性质的规范或介于公法和私法之间的灰色区域内的混合规范。对于这些法律，欧洲学者将其称为直接适用的法，并对这类法律进行研究，在此基础上提出了直接适用的法理论。　　20世纪90年代，我国学者将直接适用的法介绍到中国

3、，我国法律适用法学界兴起了研究法律适用法的热潮，促进了我国法律适用法的繁荣。将直接适用的法引入中国的第一人是著名学者李浩培先生，1984年出版的中国大百科全书法学卷刊载了李浩培撰写的词条警察法，全面介绍了直接适用的法的起源、内容、判例、立法例以及他本人对直接适用法性质的认定。1986年韩德培在司法部国际私法师资进修班所做国际私法晚近发展趋势讲演时再次介绍了直接适用的法，1990年徐冬根发表论直接适用的法与冲突规范的关系一文，对直接适用的法进行了系统的研究，此后，我国法律适用法学界开始关注直接适用的法理论，

4、并掀起了一股研究热潮。　　二、公共秩序保留制度概述　　(一)公共秩序保留的含义　　由于不同法系的国家对公共秩序赋予了不同的含义，所以国际私法上的公共秩序保留制度尚无一致的含义。一般认为，国际私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。　　(二)公共秩序保留制度的发展　　在我国，公共政策制度和理论都是舶来品，从现有资料来看，较早对公共政策作出规

5、定的法律是1918年《法律适用条例》，该法规定依本条例适用外国法时，其规定有悖于中国公共秩序或者善良风俗者，仍不适用之。《法律适用条例》确立了公共政策地位后，学者们陆续移植了西方国家的公共政策理论，推动了公共政策在我国的发展。中华人民共和国成立后，公共秩序制度的建立经历了从行政法规到人大立法这样一个过程。1950年，中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中规定：适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公序良俗、公共利益和目前的基本政策为限度，这是中华人民共和国成立后最早的公共

6、秩序保留制度的规定。　　三、直接适用的法与公共秩序保留制度比较　　(一)直接适用的法与公共秩序保留制度的联系　　作为两种都能达到排除外国法适用目的的理论，通过分析对比之后发现，公共秩序与直接适用的法二者之间既存在较为密切的联系，同时又存在明显的区别。首先，从公共秩序与直接适用的法的联系来看：　　1、公共秩序是直接适用的法产生的原因和基础。从产生来看，直接适用的法源于公共秩序。在20世纪，尤其是进入50年代以后，随着国家对经济的干预愈益增强，公共秩序理念在一些法律领域中具体化，相应地，在一个国家领域内适用于

7、所有人的强制性国际私法规范也就随之明显增多。因此，可以认为，有了公共秩序的理论基础，弗朗西斯卡基斯才得以提出直接适用的法的理论。所以，如果没有公共秩序理念，也就不可能有直接适用的法的产生。　　2、二者目的相同。二者的目的都在与维护本国的主权和利益。公共秩序的设置是为了维护法院地国的基本原则、道德的基本观念、国家主权和社会公共利益等;直接适用的法的建立是为了在国际民事交往中更好地维护国家利益和社会利益。　　3、二者作用相同。二者的作用都在于排除外国法，适用本国法。一方面，内国法院对于某种涉外民商事关系根据其

8、冲突规范的指引应该适用某外国法，但是该外国法的内容或其适用结果却与本国公共秩序相违背而排除其适用，且代之以适用内国法，即公共秩序具有排除外国法、适用本国法的作用;另一方面，内国法院对于存在某种强制性规范的某类涉外民商事关系的法律适用问题，必须直接使用此类强制性规范而不必考虑本国冲突规范是否指向外国法，即以本国法的适用排斥了外国法的适用，亦即直接适用的法也具有排除外国法、适用本国法的作用。