论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间

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1、论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间4—.洪兵东南大学法学院摘要：网络服务提供者并不负有预先审查、实时监控网上信息的义务，而仅负有事后经通知后移除的责任，且帮助信息网络犯罪活动罪规定中的提供互联网接入等网络技术支持行为，通常属于不针对特定对象、用于合法用途而具有正当业务行为性质的中立帮助行为，因而我国立法者特意设置“经监管部门责令釆取改正措施而拒不改正”的前置程序，以限制网络中立帮助行为的处罚范围，这正是拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法价值与适用空间。网络服务提供者应分为信息接入或传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息

2、定位（搜索、链接）服务提供者，而不包括内容服务提供者。“责令改正”程序具有防止损失扩大的“紧急保全”性质，即便网络服务提供者认为责令改正决定有误，也应及时改正，以避免损失的进一步扩大。关键词：拒不履行倍息网络安全管理义务罪;帮助佶息网络犯罪活动罪;中立帮助行为;作者简介：陈洪兵，东南大学法学院教授，法学博士。由《刑法修正案（九）》增设，作为我国《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪的有关规定为：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘

3、役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对此罪名的增设，除个别学者基本持肯定立场外，绝大多数学者持批评态度，例如，有学者认为“2015年《刑法修正案（九）》增设的新罪名‘拒不履行信息网络安全管理义务罪’和‘帮助信息网络犯罪活动罪’，就多少显得有些草率和粗疏”；“增设‘把不

4、履行信息网络安全管理义务罪’存在情绪性立法色彩”；“即使在刑法肯定网络服务提供者的信息网络安全管理义务的规定之不,也应致力于限缩性地适用《刑法修正案（九）》第28条传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪，以防止刑罚的过度介入而造成言论市场的萎缩”。笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为检索条件，在中W裁判文书网上检索到31个相关结果，而以“拒不履行信息网络安全管理义务罪”进行检索，却检索到“0”个结果。把不履行信息网络安全管理义务罪出现的“零判决现象”，值得人们深思，将该罪出现的“零判决现象”一味地归钟于立法者的草率与司法者的懒惰，恐不能解决任何问

5、题。诚如梁根林教授所言，“我国刑法学者在致力于立法论客观评价的同时，应当跳出立法中心主义的窠臼，将理论关注重点转向解释论范畴内的刑法体系内部控制”。因此，积极探讨该罪的立法价值与适用空间，才是研究者应有的态度。立法价值探讨（一）该罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的关系有学者认为，当网络服务提供者经监管部门责令改正后仍拒不改正的，既可以认为行为人系“明知”他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持，因而成立帮助信息网络犯罪活动罪，也可以认定行为人没有履行法定义务，因而成立拒不履行信息网络安全管理义务罪，由此，二罪构成要件发生重合。还有学者认为,拒不履行信息网

6、络安全管理义务罪“应是对网络服务提供者不纯正不作为实际构成帮助的刑事责任之例外规定”。于志刚教授则认为，由于成立帮助信息网络犯罪活动罪仍需以具体实行行为成立犯罪为前提而存在适用盲区，立法者才设立了可以不依托于他人实行行为而直接成立犯罪的拒不履行信息网络安全管理义务罪。这样，网络空间帮助行为的提供者除成立共犯责任、正犯责任外，“还可能由于具备网络服务提供者身份，而依照‘平台责任’成立拒不履行信息网络安全管理义务罪”。可见，确定拒不履行信息网络安全管理义务罪适用空间的关键，在于厘定该罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的关系。至于二罪之间的界分，理论上主要存在

7、主体区别说、罪过形式区别说及行为方式区别说三种主张。主体区别说的支持者认为，帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体是一般主体，包括所有为信息网络犯罪提供技术支持的行为人，而拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体为网络服务提供者，属于特殊主体。的确，仅从条文表述看，二罪是一般主体与特殊主体的关系。然而，问题是，帮助信息网络犯罪活动罪并未将网络服务提供者这类所谓特殊主体排除在外。二罪在主体上的差异仅在于，拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体仅限于网络服务提供者，帮助信息网络犯罪活动罪的主体则不限于网络服务提供者，而是只要为他人利用信息网络实施犯罪提供了网络技

8、术支持以及广告推广、支付结算等帮助，均可成立该罪。罪过形式区别说的支持者虽然基本上认为帮助信息网络犯罪活动罪