论拒不履行信息网络安全管理义务罪

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1、论拒不履行信息网络安全管理义务罪*谢望原内容提要“信息网络”包括公用电话网、广播电视网和计算机网;本罪行为主体包括网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者;本罪行为事实必须同时满足“不履行信息网络安全管理义务、经监管部门责令采取改正措施而拒不改正、行为符合刑法规定的四种情形之一”。作者主张，本罪主观方面只能是直接故意，同时须有违法性认识;行为人发生违法性认识错误时，不宜以本罪论处。作者还认为:本罪与有关危害国家安全罪的核心区别在于有无危害国家安全的目的;本罪只有既遂而没有未遂;不能以“中立帮助行为”为由否定信息网络

2、服务提供者不履行网络安全管理义务的相应责任。关键词网络安全管理义务行为要素心理要素违法性认识错误DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2017.02.012引言由于计算机技术的迅速普及并被广泛运用于我们生活的方方面面，今天的社会早已变成了“天网恢恢”的网络世纪。物联网(internetofthings)①或“互联网+”大数据时代的来临，更使我们的全部生活与信息网络紧紧联系在一起。网络安全乃是一个关系到国家安全、社会公共安全、国家和公民财产安全、个人生活以及信息安全的极其重大的社会问题，国家必须加大对信息网络安全的保护力度。为了

3、有效地管理网络安全秩序，我国已经先后出台了诸多有关信息网络安全管理的法律、法规，它们多数具有行政法律、法规性质，也包括有关刑法性质的规定。②但是客观而言，我国原有立法并不足以*中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师。①物联网即物物相连的互联网，被称之为继计算机、互联网之后信息产业发展的第三次浪潮。信息来源:载http://baike．baidu．com，最后访问时间:2016年11月2日。②根据中央网络安全和信息化领导小组办公室、国家互联网信息办公室政策法规局编写的《中国互联网法规汇编》，我国有关互联网管理的法律有三部、行政法规

4、10部、部门规章28部、司法解释13部、规范性文件32件，此外，另有其他28部法律规定了有关互联网信息管理的内容，涉及刑事、民事、行政等方面事项。2016年，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)，国务院发布了第二次修订后的《互联网上网服务营业场所管理条例》，国家网信办发布了《信息网络传播权保护条例》(修订版)、《移动互联网应用程序信息服务管理规定》、《互联网信息搜索服务管理规定》，国家发展改革委等14部门联合颁布了《公共资源交易平台管理暂行办法》，国家工商总局发布了《互联网广告管理暂行办法》，等等。2

5、38论拒不履行信息网络安全管理义务罪有效地对繁纷复杂的网络违法犯罪进行打击与防范。有鉴于此，作为《刑法》第286条之一，《刑法修正案(九)》第28条新增设了拒不履行网络安全管理义务罪。所谓拒不履行网络安全管理义务罪，是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，符合《刑法》第286条之一第一款规定的四种情形之一的行为。由于本罪尚属新罪，不仅我国刑事司法实践中目前还没有本罪的判例，学术界至今亦未对其展开系统而深入地研究，而国家与公民时时刻刻都处在复杂的网络关系之中，故全面、透彻地研究

6、本罪的相关问题，厘清网络服务提供者的刑事法律责任与界限，从而有效地保护包括网络服务提供者在内的全社会利益和网络安全，这已经是迫在眉睫的问题。一、行为要素(Actusreus)在两大法系的刑法理论体系中，行为要素均属于犯罪构成的客观要素，包括行为主体③、侵害法益(客体、利益)以及与作为、不作为相关的行为表现要素等。(一)作为客观要素的行为主体从立法安排来看，拒不履行信息网络安全管理义务罪被放在《刑法》第286条之一的位置，处在《刑法》分则第6章第一节之中，属于“扰乱公共秩序罪的范畴”，它所侵犯的法益乃是社会管理秩序所涵盖的信息网络安全管理秩

7、序。本罪主体仅限于网络服务提供者。那么何谓“网络服务提供者”?世界上有关国家和地区对此有不同的规定和界定。欧洲理事会《网络犯罪公约》(ConventiononCybercrime，2001)曾经将计算机系统“服务提供者”解释为:任何通过计算机系统能够给用户提供交流服务的公共的或私营的实体(entity)和任何为了该交流服务或该服务用户处理或储存计算机数据的其他实体。④而根据1998年美国《数字千禧年著作权法》(TheDigitalMillenniumCopyrightAct)第二部分“在线著作权侵权责任限制”的规定，其所指“在线服务提供者

8、(onlineserviceprovider)”涉及四种行为类型———即时通讯(Transitorycommunications)、系统缓存(Systemcaching)、按照用户指示存储信息