论民事诉讼中的司法能动性

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1、论民事诉讼中的司法能动性肖建华  中国政法大学  教授,施忆  中国政法大学  硕士生上传时间:2010-8-10浏览次数:773字体大小：大中小关键词:司法消极性/司法能动性/自由裁量权/合作主义内容提要:我国法院审判方式改革几乎都是围绕着如何最大限度缩小法官权限、抑制司法能动性而进行例度构建的，但实践表明，将诉讼简单化为当事人双方时立，审判权无所作为，以雄护“形式正义.，背离“实质正义”的所谓“正义”是不存在的，针对审判改革的现状，有必要进行反思。否定职权主义，绝对不等于否定法院职权的作用，而是常要对其加以规制，进行扎实而具体的程序制度构建。一、司法消极性与司法能动

2、性界定     从历史上看，一直存在着司法能动性与司法相对抑制性之争，但是长期以来，司法多以一种相对消极的面目出现。     （一）司法消极性及其表征     关于司法消极性，或者说司法被动性，托克维尔曾有过精辟的论述：“司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。……从性质上说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人，请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审理一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面，以法律的检查者自

3、居，那它就有越权之嫌。”[1]     在民事诉讼中，司法消极性集中体现在以下几个方面：     1.从程序启动上（包括执行程序的启动），审判权严格的受制于当事人处分权，程序启动与否，完全在于当事人是否行使诉权，法院不能主动介人到民事纠纷中；     2.从程序运行上看，程序的运行在很大程度上由当事人行使诉讼权利决定，比如保全、调解[2]等；     3.从裁判对象上看，法院裁判对象的范围严格受制于当事人请求的范围，当事人没有提出的事项，法院不得进行裁判；     4.从裁判依据的事实基础来看，必须是由事人提出，并经一系列程序加以转化后，方可作为裁判的依据。即便是法院依

4、职权调取的证据，也必须在法庭上宣读。     考察上述几个方面，会发现一个很有趣的现象，那就是司法消极性的表征，正是当事人主义的核心内容，所以从这个角度上讲，当事人主义应当是架构在抑制司法能动性基础之上的，至少在理论上，他们呈现此消彼长的关系。     （二）司法能动性及其表征     所谓司法能动性就是“一种司法哲学观，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展”。[3]     有学者认为司法能动性体现在微观和宏观两个方面，他认为在宏观上，司法能

5、动性表现为最高人民法院就个案审理做出具有普遍适用效力的司法解释，微观上，司法能动性集中体现为法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确地认定事实，能动地适用法律。[4]     按照上述观点讨论司法能动性在宏观上的表现，我们需要首先厘清司法解释在性质上究竟属于一种立法活动还是一种司法审判活动。既然司法解释在效力上具有普遍性，那么这种活动无疑就是制定普遍效力规范的活动，从这个角度上讲，司法解释不应当简单的理解为司法审判活动。笔者认为司法能动性主要表现为个案审判过程中，法官主观能动性的发挥，但在权利生成上，由于我国是严格的成文主义，所以就目前的实践来看，司法解释活动实际

6、上充当了司法程序的权利生成的角色。     具体来讲，民事诉讼中司法能动性表现为以下几个方面：     1.程序控制     所谓程序控制，就是法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的进行控制。从程序的启动到程序运行，我国目前立法都规定了法院的职权干预，这也是目前为学术界批评的一方面。     从启动上看，虽然审判权严格受制于当事人是否行使诉权，但是一旦有关当事人将诉讼文书递交法院，法院就会进行对其进行审查，包括主管、管辖、当事人是否正当等，只有经过了这些审查，法院才会启动之后相应的程序。[5]     在程序运行过程中，为了提高程序的高效性，法院

7、有权决定何时实施证据交换、何时开庭审理、诉讼是否应当予以合并审理、诉讼是否应当分开、是否追加被告、是否应当同意变更诉讼请求、是否应当同意被告提起反诉等。     2.程序异议裁决     程序异议裁决权主要是法院针对民事诉讼主程序和子程序实施过程中，当事人提出程序性异议所做出的裁决。程序异议裁决权从某种角度上讲，也是法院程序控制权的一种表现。之所以规定法院这一权利，一方面可以审查程序的合法性，保障程序顺畅运行，另一方面，有助于吸收当事人的不满，增强裁判的可接受性。     3.证据调查[6]     随着职权主义的弱化和当事人主义的兴起，