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时间:2018-11-01
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1、关于行政立法“根据”的次序问题【内容提要】按照宪法和组织法规定,制定行政法规和规章,要以宪法、法律或法规为根据。由于行政立法可以有多个“根据”,因此有必要把握行政立法“根据”的次序。一般说来,除依授权立法外,各行政立法应当先以其上一位法的规定为根据;具体些说,制定行政法规应当以法律的规定为根据,制定部门规章应当先要以行政法规的规定为根据,制定地方规章应当先要以同级权力机关制定的地方性法规为根据;这是我国立法体制决定的,也是国家法制统一的客观要求。【关键词】行政法/行政立法/根据/次序【正文】本文所说的行政立法“根据”,指宪法和组织
2、法所规定的,国务院制定行政法规可以根据宪法和法律,国务院各部、委制定规章可以根据法律和行政法规,经国务院批准的较大的市以上的地方人民政府制定规章,可以根据法律、行政法规和地方性法规;简言之,行政立法可以根据宪法、法律或法规。由于行政立法可以有多个“根据”,这就必然发生“根据”的先后次序问题;正确把握行政立法“根据”的次序,对行政立法有序进行,维护国家法制统一具有重要意义。为此,本文试就行政立法“根据”的次序问题作些探讨,请同行指教。一、行政立法“根据”的一般次序一般说来,在没有上位法授权的情况下,行政立法应当先以其上一位法为根据;
3、详言之,制定行政法规应当以法律的规定为根据,制定规章应当先以法规的规定为根据。这是我国立法体制决定的,也是国家法制统一的客观要求。我国实行分层立法体制。按照宪法和组织法规定,有关的国家机关制定宪法、法律、行政法规和部门规章,以及地方性法规和地方政府规章,这都是不同层次的立法,并在宪法统帅下有机地构成我国的分层立法体制。在这个立法体制中,不同立法层次的立法权限是不同等级的,其所设规范也是不同等级的,这反映了我国立法体制的两个特点:第一,不同立法层次之间的关系,不是横向分权立法关系。也就是说,不能把国家立法权横向切割,一分为二,规定一
4、部分事项由权力机关立法,另一部分事项由行政机关立法;横向分权立法,势必导致“二元立法体制”,这与我国的国情不符。第二,制定行政法规和规章虽然都是一定的立法层次,但只能是从属性的立法层次,即要从属于上位法,要以上位法的规定为根据,并对上位法的规定给予具体化;这样,行政立法与其上位法所设规范,就在立法对象上产生“重合”现象。例如,对某些事项,在法律给予规定后,行政法规又根据法律规定精神给予具体规定,规章再根据行政法规的规定精神给予更具体的规定,由此构成统一的、多层次的法律规范体系。这种立法上的“重合”现象,反映了制定法律、法规和规章的
5、先后顺序,同时也表明,制定行政法规应当以法律为根据、制定规章应当以法规为根据的立法关系。行政机关制定行政法规和规章,虽然可以有多种“根据”,但在制定各个行政法规和规章的时候,并不能自行选择“根据”或任意决定“根据”,只能按照特定“根据”制定行政法规和规章。这种特定“根据”不外两种情况:其一,以宪法、法律或法规的授权为根据。在这种情况下,行政机关只能根据授权法,并就其授权事项制定行政法规和规章,这是不言而喻的。其二,以法律或法规的规定为根据。在这种情况下,行政机关应当先要根据其上一位法的规定,制定执行性的行政法规和规章。因为,各行政
6、立法只有先根据其上一位法的规定,才能保证行政立法的有序性,维护国家法制的统一。在没有上位法授权的情况下,行政立法先要根据其上一位法的规定;这不是说行政立法不必根据或遵循其他上位法的规定精神。因为,行政立法所根据的上一位法,它也要根据再上一位法的规定,并凝结着再上一位法的规定精神,因此,行政立法根据其上一位法的规定,也就含有根据或遵循其他上位法的规定精神。由此可见,行政立法一般要先根据其上一位法的规定,这与宪法和组织法的规定并无矛盾。二、制定行政法规“根据”的次序按照宪法规定,国务院可以根据宪法和法律制定行政法规。在宪法和法律给予具
7、体授权的情况下,国务院当然可以根据宪法或法律的授权制定行政法规。例如,宪法第89条第3、4款规定,就明确授权国务院,“规定各部和委员会的任务和职责”;“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。又如,1996年公布的《中华人民共和国职业教育法》也明确授权国务院,制定“境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法”。对这些事项,国务院可以根据授权的宪法条款或法律制定行政法规,这当然不存在“根据”的次序问题。在宪法和法律没有给予具体授权的情况下,国务院应当根据法律的规定制定行政法规。一则,制定行政法规
8、是一种从属性立法,应当从属于最高国家权力机关制定的法律。法律与行政法规的关系是一种“源”与“流”的关系,不以法律的规定为根据,行政法规的规范便无从设立;行政法规也只有以法律的规定为根据,其所设规范才能成为法律规范体系的有机组成部分。二则,国务院是最
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