被倒置的现代西方法律

《被倒置的现代西方法律》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、被倒置的现代西方法律

2、第1　　读俞江先生的《是“身份到契约”还是“身份契约”》，[注1]感受颇深。该文谈到两本关于中国古代契约的书：《中国历代契约会编考释》和《田藏契约文书粹编》。我虽未能找到这两本书加以阅读，但对俞文的基本观点大致是认同的。据俞文的分析，在中国古代社会，契约几乎统摄着私法领域中的一切，包括债，甚至物权，从而形成了“官有政法，民有私契”这种公私法并行的局面；而在现代民法理论中，契约仅是债的一个分支。考虑到中国古代契约（甚至一切古代契约）的标的也涉及人身，最后，俞文将这种契约界定为“身份型契约”，

3、从而与强调意志自由的现代契约-俞文命名为“自由型契约”-相区别。　　对契约的分析或许是解析中国古代社会的钥匙。比如俞文提到，对于“典妻”或“卖人”的行为，若单从经济史或社会史的角度，是不可能有效解释这种与主流观念不符、时间和地域跨度都不小的现象。换言之，你不可能把它们当作例外来解释，我们必须寻找“契约本身具有支撑这些例外行为得以成立的理由”。这个理由，按俞文的分析，是与“忠”、“孝”、“仁”、“义”并列的“信”。“信”，笔者以为，在此大致相当于罗马法中那个使“合约”成为“契约”而必需的“法锁”。[注2]　　从“

4、身份型契约”向“自由型契约”迈进，这是俞文为中国法学指出的方向。（按俞文的论述，最终是要走向“诚信契约”。但我不太明白“诚信契约”的意思，因为“诚信”本就是契约的内在要求。）这个方向，显然是受到梅因“从身份到契约”的影响。-但这个方向是可疑的。　　契约本身并不能避免身份，相反，在现代社会中，恰恰是契约在制造身份。“从身份到契约”的不足，已有大量的学者指证，更有人认为，应该“从契约到人权”。[注3]其实，梅因的“从身份到契约”，是有条件的，梅因正是“避免把这个名词（身份）适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态”

5、才有此说的。[注4]“身份”在梅因那里至少有两层含义，一是与生俱来的，二是与家族联系在一起。“从身份到契约”更准确的含义，勿庸说，是“从与生俱来的身份到身份型契约”。　　梅因的“从身份到契约”，大体上既描述了罗马法中“自然法”对“市民法”的胜利，因为是自然法“把个人从古代社会的权威中解放出来”；[注5]也描述了西欧封建中世纪向近代社会的过渡。这里似乎体现了哈耶克所说的历史的循环。[注6]这种循环和西方历史中断性地发展有关，而对于历史连续的古代中国，与“从身份到契约”大抵对应的，应是先秦的“封建制”向秦汉以后的“

6、郡县制”发展了。在此，我和俞江先生的看法是相反的。[注7]无论如何，秦汉前后的中国，除了皇族的世袭保持不变外，其他的大体都是“从与生俱来的身份到身份型契约”的。　　中西的这种相似之处，以及俞文所说的“身份型契约”与“自由型契约”的差别，典型地体现在“自卖为奴”之上。　　“自卖为奴”在古代中国不少见，在古罗马也是一种合法的事实。罗马法将人分为两种：自由人与奴隶。奴隶的，“或者是出身时是奴隶，或者是后来成为奴隶”：“后来成为奴隶的，或者依据万民法，即由于被俘，或依据市民法，即年在20岁以上的自由人意图分得价金，而听

7、由他人将其出卖。”[注8]罗马人比较诚实，将受刑罚处罚的人也叫做“刑罚上的奴隶”；而这种奴隶，无论在古代，还是现代，都不少见。　　我曾在《自卖为奴的先定约束》一文中，讨论过“自卖为奴”之所以不合法，“乃在于这种契约行为的不可逆转性”，在于其违反法律的逻辑。[注9]当时几欲脱笔写道，死刑之所以不合法，也是这种逻辑的要求。但我当时还是保留了应有的谨慎，仅点到为止。现在也不想突破这种谨慎，仅想补充，“刑罚上的奴隶”一旦接受死刑，那么什么都不可逆转了。　　由于未能占有详细资料，我对古代中国“自卖为奴”的契约是否可以逆转

8、不能做出准确而详尽的分析。但一般而言，在古代中国“自卖为奴”的契约行为中，自卖为奴者赎身或者“自卖为奴”的契约本就有一定的期限，却是可以想见的。这与古罗马有所不同，在古罗马，奴隶纯粹就是财产，只能通过主人的释放而获得自由；而且，法律还规定了在某些情形中主人不得释放奴隶，以免欺诈债权人。[注10]中西方的这种不同，是大可研究的。我隐约地感到，在中西方，存在着两种不同的奴隶。　　如果我的感觉是对的，进一步，我和俞江先生又走到了相反处：中西方的差异，不是两种契约-“身份型契约”和“自由型契约”-的问题，而是两种奴隶的

9、问题。在西方，奴隶是财产；在古代中国，奴隶仍然是人。这不仅是“信”的要求-不为人，又谈何“信”？而且也可从中国古代士大夫“亦主亦奴”的身份中看得清楚明白。“奴才也是人啦！”-这在古代中国不是一句自相矛盾的话。简单地说，西方的奴隶需要锁链，而中国的奴隶有“信”，进而有“忠”、“孝”、“仁”、“义”等等“法锁”。[注11]　　大凡受过教育的中国人，对国人的奴性都十分反感。但我敢肯定，这些人