浅谈一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化

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1、浅谈一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化一、赔礼道歉式微了么?有论者指出，在比较法的视域下，赔礼道歉作为一种责任承担方式在大陆法系多数国家的立法和实务中并不常见;而在我国的审判实践中，赔礼道歉的运用又困难重重，在判决中被支持的概率较低，②因此其作为一种责任承担方式的合理性颇值怀疑[2]。以比较法上的无援使之孤立，用实践上的困难来批判其存在的合理性确实构成了反对道歉入法的有力理据。然而，问题的关键在于，赔礼道歉果真已然式微了么?我们真的不能在域外法上发现赔礼道歉的踪影么?1.中国场域的赔礼道

2、歉正如王泽鉴教授所言，将赔礼道歉作为一种承担民事责任的方式明文规定，乃是基于传统观念和当前社会需要的考虑。传统的中国社会崇尚礼制，以礼入法、出法入礼构成了传统中国社会治理的一项基本特征。因此当出现失礼之时，便需服礼。而服礼的主要途径就是赔礼道歉。瞿同祖先生在论述中国古代社会基层社会的权威族长的权力时曾专门论及了服礼道歉:族长在族中的权威很高，是家法的执行者，他可以根据族规或自己的意志判断曲直，酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打扳子、开除族籍、送官究办。可见，在传统中，我

3、国很早就有强制赔礼道歉的做法，道歉的法律化是因袭中国传统文化的当然结果，而非只是某一个特定历史时期的应急反应。比如1911年完成的《大清民律草案》第961条就曾规定:审判衙门因名誉被害人起诉，得命加害人为回复名誉之适当处分，以代损害赔偿或于回复名誉外更命其为损害赔偿。而此条之立法理由则称:名誉被害人之利益，非仅金钱上之损害赔偿足以保护者，遇有此情形，审判衙门得命其为适于恢复名誉之处分，例如登报谢罪等事是也，此本条所由设也。正是由于在我国赔礼道歉具有深厚的文化基础，所以我们发现，在解放区时代赔礼道歉也被

4、广泛运用在以调解为主要手段的纠纷处理中，并且效果很好。新中国成立以后，最先将赔礼道歉上升为法律责任的是1979年的刑法，该法第32条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以根据案件的不同情况，责令赔礼道歉。③虽然我国刑法经历了数次修改，但这一规定却一直被保留，而且，2012年刑事诉讼法修改时，还在第277条中明确将犯罪嫌疑人、被告人的赔礼道歉作为获得被害人谅解，进而达成和解的主要方式予以规定。可见，立法者对道歉的法律化始终是予以充分肯认的，并且我国刑法学说对此也多予赞同，认为这种方式体现了对轻微犯

5、罪人的宽容，有利于犯罪分子改过自新，有助于缓和犯罪人与被害人间的矛盾，从而维护社会稳定，减少重新犯罪，同时也展现了对刑法自身的宽容刑法的谦抑性在此得到了很好的体现，动辄使用刑法或者刑法万能的思维得到了弱化。就民事赔礼道歉而言，早在根据地时期的司法调解中，它就被认为是一项行之有效的方法。1980年，全国人大常委会法制委员会民法起草小组完成的民法草案(征求意见稿)第68条就明确将责令赔礼道歉作为了一种民事制裁方法。1981年4月公布的民法草案(征求意见二稿)第62条亦做了类似规定。同年7月公布的民法草案(

6、第三稿)第486条则将责令赔礼道歉、消除影响、恢复名誉一并作为了一种承担责任的方法。1982年公布的民法草案(第四稿)第442条因袭了前述规定。顺其自然，1986年颁布的民法通则第134条就明确将赔礼道歉上升为承担民事责任的主要方式，并在第120条特别强调，在公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权或者法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。对于民法通则的做法，我国民法学说也是给予积极评价的，认为其有利于缓和矛盾、切实保护受害人的权利，符合我国的民族传统，是

7、民间调处纠纷经验的法律化、制度化。之后，我国国家赔偿法(第35条)、消费者权益保护法(第43条)、著作权法(第47、48条)等诸多单行立法以及最高人民法院的一大批司法解释①也对赔礼道歉的适用作出了相应规定。尤其值得强调的是，虽然学说曾对道歉入法存有微词，②但2009年颁布的侵权责任法却立场坚定，继续将赔礼道歉列为承担侵权责任的方式，足见立法者之基本态度。二、道歉与调解:作为和解润滑剂的赔礼道歉一般来说，一份典型的调解协议会包含以下内容:一是加害人承认错误，表达认罪悔过的诚意，赔礼道歉，并给予经受害人认

8、可的经济赔偿;二是被害人对加害人的不法行为给予谅解。可见，无论是民事调解，抑或是刑事和解，赔礼道歉均是最终达成和解协议的关键因素。因此，对道歉之内涵理解的越发深刻，则对调解的认识也就越发全面。①比较法上，一个公认的看法是，道歉在涉及个人因素的纠纷(例如劳动纠纷、人身伤害，尤其是医疗过失)的和解中尤其重要，因为道歉能够改变争议各方之间的互动情况，②进而促使当事人达成和解，避免诉讼。正如一位调解员所观察到的那样:道歉在调解过程中可能只是片刻的事，但往往就是这