我国《信托法》内容缺陷管窥与补正思考

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1、我国《信托法》内容缺陷管窥与补正思考作者：余能斌文杰　「摘要」我国《信托法》内容上的缺陷主要有：将信托业排除在调整范围之外；将受托人的承诺规定为遗嘱信托的成立要件；将公示确定为信托的生效要件且对信托公示制度规定不完善；对共同受托人意思表示不一致问题的处理规定不明确；将信托监察人制度仅适用于公益信托；将信托监督制度限定适用于公益信托并规定公益信托的监督机构为公益事业管理机构。   「关键词」信托法信托业信托   《中华人民共和国信托法》（以下简称我国《信托法》）的颁布和实施，是我国财产管理制度的创新，对我国信托事业和资产管理市场的规范与健康发展具有重要

2、的现实意义。虽然我国《信托法》使我国的信托实践有了基本的法律基础，但在内容上仍存在诸多缺陷，还有待进一步完善。本文拟参照有关发达国家和地区的信托法并结合我国的具体国情，对此作些比较分析，以期对该法的进一步完善有所裨益。   缺陷之一：将信托业排除在调整范围之外   信托法从完整意义上是调整信托关系的法律规范的总称，它包括信托行为法和信托业法两个部分，但是否将信托业纳入信托法的调整范围，从立法例看，世界上有两种不同的模式：第一种为合并立法模式，即将调整信托关系的共通性规范和调整信托业的规范合并规定在一部信托法之中。如我国香港地区在《受托人法》中除规定信

3、托关系的设立、受托人的权利之外，还专章规定了信托公司就是其中一例；第二种为分别立法模式，由《信托法》和《信托业法》分别规定调整信托关系的共通性规范和调整信托业规范。如日本、韩国和我国台湾地区都在《信托法》之外制定了专门的《信托业法》。这里的“信托法”实际是“信托行为法”。   我国《信托法》明确将信托业排除在其调整范围之外。如该法第4条规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活动的，其组织和管理由国务院制定具体办法”。这说明我国信托立法采取的是上述分别立法的模式。   据认为采取这种立法模式的理由有五：（1）近年来，国家先后对信托公司等信托经营机构进行

4、整顿，信托经营机构存在的问题比较复杂；全社会对信托业在金融业和金融体系的定位还缺乏足够的认识；（2）中国人民银行在2001年初刚发布《信托投资公司管理办法》，需要通过试行进一步总结经验，完善对信托经营机构的管理和规范；（3）目前信托经营机构存在的不少问题，与缺乏信托关系的基本法律规范有关，迫切需要调整信托基本关系的法律；（4）现实生活中已经出现了许多信托活动，迫切需要依法加以规范；[1]（5）如果将信托业纳入信托法的调整范围，会出现立法的科学性与现实性的冲突，即调整对象的非单一性、规范的异质性、稳定性和变动性的冲突问题[2].   对此，笔者不敢苟同

5、。因为：第一，目前，我国金融业实行银行业、保险业、证券业和信托业分业经营、分业管理的原则，这一原则已在《商业银行法》、《保险法》和《证券法》中确定下来，信托业在金融业和金融体系的独立地位应当是明确的。如果我国对信托业的独立地位不在《信托法》中予以确认，反而不利于澄清全社会对信托业的不正确认识。第二，我国目前绝大多数信托行为都是营业信托，非营业信托十分少见，制定信托法的初衷主要在于规范信托业的无序行为。既要规范信托业的这些行为，如果在信托法中仅规范信托行为，而不规范信托业本身，势必也就无法规制信托业的无序行为，因此信托法的制定也就失去了现实意义。第三，

6、信托法不将信托业纳入其调整范围，势必导致我国信托业发展中一些迫切需要解决的问题只能由中国人民银行2001年制定的《信托投资公司管理办法》来解决。而由于立法素质、本位主义和已经形成的对信托的不甚正确的观念等因素的影响，该管理办法尚存在诸多问题（例如，将信托投资公司定性为金融机构，而抹煞了其作为财产管理机构的本质；没有区分主营业务和兼营业务，更多地确立了非信托业务；要求信托投资公司破产须经中国人民银行同意，行政干预色彩强烈等），暴露出其明显的不足，难尽人意，根本无法满足规制信托业的无序行为的特殊要求。第四，法律的真实生命不是逻辑，而是它所要调整的社会现实

7、。说到底是为更好地满足法律的适用。由此决定调整对象的综合性几乎是现代民事单行法帝有普遍性的重要特征，可以说现今没有一部民事单行法的调整对象是纯粹单一的。我们经常可以看到的恰恰都是在一部民事单行法中，往往既包含规定当事人及其权利义务关系的规范，又多涉及主管机关监督管理的规范，这正是现代民法之“私法公法化”趋势的体现。况且，既然我国《保险法》能将保险合同关系和保险业合并立法、《证券法》能融证券发行与交易规范和证券监督管理规范于一体，而为什么同属金融业之一的信托业却必须另起炉灶、单独立法呢？这在法理上说不通。因此，笔者认为，我国《信托法》应当采取合并立法的

8、模式，将信托业纳入其调整范围，从而使我国《信托法》更加完善，具有更好的适用性和积极的现实意义。   缺陷之二