刑法中“关系密切的人”之实证考察 与再审视

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1、刑法中“关系密切的人”之实证考察与再审视一、前言从严格意义上说，“关系密切的人”并不是一个很规范的概念。“关系”、“密切”这样的概括、抽象、模糊、内涵不确定,并带有市井大众白话式的语词，很难和刑法概念所具有的那种精确、精准、精当、精炼相提并论。然而，随着2009年2月28日《刑法修正案(七)》的生效，这一概念开始进人了法律人及普通大众的视野。在该修正案第13条中最吸引公众关注的就是“与该国家工作人员关系密切的人”作为该新增犯罪的犯罪主体之一的规定，随之就是对何谓“关系密切的人”的各种解读观点的众说纷纭。6年过去了，到底何谓“关系密切的人”，确定“关系密切

2、的人”的标准和规则是什么，在利用影响力受贿罪案件的裁判过程中，又该如何认定“关系密切的人”，作为刑法概念的“关系密切的人”是否给具体的司法裁判带来了不应有的困惑?这些问题随着《刑法修正案(九)》第46条规定，在刑法第390条后增加一条作为第390条之一，即新增规定了为利用国家工作人员的影响力谋取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪，再一次引起了学者和普通社会民众的关注。本文拟从“关系密切的人”纳人立法由来、“关系密切的人”司法裁判现状以及“关系密切的人”未来命运走向三个方面作一简要地实证考察与分析，以期对该问题的进一步研究有所裨益。二、、关系密

3、切的人”纳入立法由来检视仔细考察新中国的刑事立法的历史，就会发现，刑法中新增加的相当一部分犯罪，从初见萌芽到立法规制，大都经过三个“进化”阶段，即:先有公共政策中指出某种现象，尔后到司法解释中规定某种行为，最后再到刑事立法中增设某种犯罪。药用植物研究所是中国医学科学院/北京协和医学院下属的研究教育单位，拥有硕导、博导70余位,在读博士、硕士以及联合培养学生约300名，开设课程8门。目前，本单位缺少一套针对研究生教育管理的信息系统，阻碍了日常工作及创新，所以亟待开发一款适合本研究所的集成信息管理系统，提高研究生管理人员的工作效率。但是目前市面现有的管理系统

4、针对性较强，不能适应各个基层单位的特殊需求，且造价较高。根据这一情况自主研发出适合于该所实际情况且造价低的教育管理系统。“公共政策是关于政府所为和所不为的所有内容。它所关心的问题是政府行为涉及到的许多内容，譬如:它们如何控制社会内部的冲突;它们如何将社会组织起来，处理同其他社会的冲突;它们如何为社会成员提供许多不同的象征性奖励和物质性服务;……因此公共政策可能涉及对行为的管制、组织官僚体系、分配利益行为等。”®作为一项公共政策，一般具有以下几个方面的特性:1.有权威的创制主体。公共政策的创制主体主要是“政府”。即公共政策是由政府或其他权威机关所制定由一系

5、列活动组成的计划和规划。这里所称的“政府”是广义的，既包括行政机关，也包括立法和司法机关等社会公共权威性机关，行政机关最为重要，而在我国中国共产党组织则是最值得关注的一个主体。2.有目的的行动策略。公共政策涉及“政府”在“做”与“不做”之间的基本选择。即公共政策具有明确的目的、目标或方向，是对社会所做的权威性价值分配，不是自发或盲目性的行为。一方面，可以是积极的、主动的，它意指政府为了调整与改造社会而主动采取行动方针和步骤，从而使社会发展和个人生活相应发生变化;另一方面，政府有意不为也可以成为一种公共政策。这是一种深思熟虑的“决策上的无为”，它包括“政府

6、的决策是什么也不做，或者是没有制定新的项目，或者仅仅是维持现状。”。之所以出此消极不为的决策，是因为政府在谨慎权衡之后，可能感觉某些行动目前不宜作出，或政府无力为之。3.有选择的利益取舍。将“政策”与“利益”具体联系起来考虑的是社会法学派的代表人物庞德。庞德认为：文明社会要求安宁与秩序。只有当每个人与全体都能安全地在社会中工作，这种文明社会才能继续下去。因而，普通法将对一般安全的需要及存在于一般安全中的利益视为一项公共安全的政策。”在这里，庞德指出政策的制定是取舍各种社会利益的结果，也就是说，符合大多数人们期待的愿望、要求等，最终会转化成政府的一项政策。

7、4.有普遍的社会效力。公共政策普遍的社会效力根源于它是具有社会公共权威的组织创制的，而且之所以制定政策，并不是为了仅仅规范权威组织自身，而是要将此适用于全社会，并借此发挥自身权威，达到对社会治理的目的。由于政策背后的权力支持背景和社会公共权威组织对全社会的影响力，其政策的效力自然是及于全社会的而具有普遍性的。毋容置疑，“反腐”是我国当前乃至今后一段时间内的重要公共政策之一。2007年5月29日，中共中央纪委“根据中央纪委第七次全会精神，为贯彻落实标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的反腐倡廉方针，针对当前查办违纪案件工作中发现的新情况、新问题，……”⑥

8、作出的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》(以下简称《规定》