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《刑法诉讼关于本证与反证之再思考》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒关于本证与反证之再思考 提要：对本证与反证的界定,我国学界是从单纯的证据分类学的视角进行的。然而这种分类方式却存在着重大的理论上的缺陷,即其所能包括的证据数量过窄,只能在直接证据中进行再次分类等,这显然违背了非此即彼的二分法的证据分类原则。本证和反证的价值更多的是体现在证明学领域,所以对本证与反证全面而准确的界定应该是从证明学和证据学同时着手进行。与此相关的间接反证理论中所凸现的仍然是具体的提供证据责任,而非证明责任,所以反证方当事人对间接事实负担证明责任的提法是有瑕疵的。在有相反证据推翻不同种类的推定时
2、,应该根据客观证明责任是否转移而使用反面证明和反证,单纯使用反证一词容易造成理解上的分歧。 一、本证与反证理论之本源探悉 (一)对本证与反证理论认识上的混乱 本证、反证作为一组与证明责任密切相关的理论,长期以来却是我国民事诉讼学术研究的盲点。在各类专业学术著作或期刊中,几乎没有看见过对本证与反证问题的专题性研究。对它们的介绍仅限于各类民事诉讼法教材和证据学教材。然而这并不表明我国学界对此的认识和界定是清楚和准确的。透过教材我们可以看到我国学界对此在理解上的分歧、片面,甚至有的教材对它们的运用明显违背了对其的界定。如根据我国的通说观点,本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事
3、人提出的、用于证明待证事实的证据;反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。[1]但某教材对本证与反证的举例中这样写到:“甲诉乙还款,甲出示借据,乙辩称已还清,只是未收回甲之借据,并向法院提供甲开出的收款收据。该案中,甲出示的借据,证明借贷关系成立,该借据对甲而言即为本证。乙提供收款收据,证明了借贷关系业已消灭,对甲的主张不利,构成反证。”[2]根据证明责任分配理论,在这样一个借贷关系中,甲主张借贷关系成立,应对借贷关系成立承担证明责任,对此主张提供的证据为本证,所以借据为本证,这毫无疑义。然而对乙的争辩,要考虑是否认甲主张的事实,还是
4、对此进行的抗辩,若是单纯的否认,则其不承担证明责任,若是抗辩事实,则应对抗辩事实承担证明责任,分析一下该列举案件中乙的陈述,“乙辩称已还清”不难看出,这是一个含有自认的抗辩,对借贷的事实,乙已经通过自认从而免除了甲对该事实的证明责任,在自认的基础上,乙提出了一个新的主张,即“已还清”,对这样一个债已消灭的事实应该由否认权利者负担证明责任,即乙提供的还款收据,因为是证明由乙负担证明责任的事实,所以也应该是本证,而非反证。 (二)对本证、反证概念界定上存在的瑕疵 我国学界对本证与反证理论认知上的最大失误体现在对本证与反证概念界定上的片面性。在我国(包括台湾地区),通说的观点往往是
5、从证据分类学的角度对本证与反证进行界定。这就让我们不得不接受以下的事实,即本证、反证在具体的诉讼中所可能囊括的证据数量不会太多。也就是说,以现有的分类标准,本证与反证不能涵盖所有的证据,在具体的诉讼中,有相当的一部分证据,甚至可以说大部分证据游离于本证与反证的范畴之外。更进一步而言,本证与反证只能是在直接证据的基础上的第二次分类。根据我国现有权威教材的表述,“本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据;反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。”[3]这就意味着本证、反证所需证明的事实并非所有的案件事实,而
6、是证明责任所需证明的对象。显然,证明责任的对象不可能等同于诉讼中证明的对象,它只可能是具体的实体法事实。由此,在具体诉讼中,证明程序法事实的证据将被排除在本、反证的范畴以外。而在证明实体法事实的证据中,本、反证这一分类可能囊括的数量也很少。 在大陆法系理论中,某一案件所涉及的、可能在当事人间引起争议的事实大致分为三类:一是主要事实(亦称法律构成要件事实、要件事实、生活事实等),指相当于规定法律效力发生、变更或消灭的法律构成要件事实;二是间接事实,指推认主要事实存在的事实;三是补助事实或称辅助事实,指有关证据能力和证明力的事实。但并非这三种事实都是证明责任的对象,只有要件事实(主
7、要事实)才是证明责任的对象。“间接事实、辅助事实在诉讼中的实际意义受制于要件事实,其作用相当于证据资料,所以大陆法系的证明责任的对象只能是要件事实。”[4]既然证明责任的对象只能是要件事实,那么以证明责任为划分标准的本证、反证中提及的主张、待证事实也只能是要件事实。也就是说,只有在对“要件事实”的证明中才会涉及到本证、反证的划分,证明间接事实、辅助事实的证据中不会存在本证、反证。这样推论的逻辑后果是:本证与反证所囊括的证据范畴非常有限,它只能在直接证据的基础上进行第二次划分。直接
