“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准

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1、“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准【摘要】“烟民被拘案”为澄清实践中存在的行政裁量基准认识误区提供了难得的鲜活素材。裁量基准的制度功能在于追求个案尤其是典型个案的正义，其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。为了实现这些基本功能，应当倡导一种理性的裁量基准运作模式，通过主体间权限分工、智识资源整合、程序制度设计等方式提升基准对裁量滥用的遏制作用。　　【关键词】行政裁量；裁量基准；行政规则；运作模式　　【正文】　　一、“烟民被拘案”折射裁量基准认识误区　　据2009年8月29日《重庆晚报》报道，来自湖北省孝感市的56岁男子赵某在重庆市朝天门金海

2、洋批发市场内吸烟，被行政拘留5天，成为重庆市公共场所吸烟被拘第一人。吸烟被拘这一“乱世用重典”的非常举措引起了公众的强烈质疑。新浪X相关调查显示，1.6万多名接受调查的X友中，约53%的X友对重庆方面的做法提出质疑，认为被拘留者只是吸烟，并未造成严重后果，处罚过重；约44％的X友对重庆警方的做法表示支持，因为吸烟若导致火灾会造成严重经济损失，处罚重些有利于防灾。面对质疑，重庆消防部门迅速给出了重罚依据—公安部8月20日发布的一则通知。该通知要求，为确保60周年国庆安全，严令全国公安机关在非常时期采取非常手段，对消防违法行为实施“六个一律”，其中第四个

3、“一律”明确规定：违反规定使用明火作业者，或者在具备火灾爆炸危险场所吸烟者，一律行政拘留5日。无独有偶，截至8月31日，在湖南省消防部门开展的国庆期间消防安全专项整治行动中，已有30多人因为在加油站等具有火灾、爆炸危险的场所吸烟被依法治安拘留。[1]在辽宁省鞍山市，仅从8月24日到31日的短短一周时间内，就有80人因违规吸烟、违规操作电焊、在危险场所动用明火等原因被拘留5日。[2]在深圳市，虽然目前还没有处罚案例，但在公安部文件下发之后，该市公安局消防局即召开动员大会，制定专项活动方案，将严格按照“六个一律”新规进行，“一旦发现违规吸烟者，坚决按5日

4、行政拘留处罚”。[3]　　事实上，在特殊时期、敏感时期来临之前出台严令进行社会治理已经成为转型中国当下行政执法和社会控制的“常态”举措。例如，为保证2008年北京奥运会、残奥会期间交通正常运行和空气质量良好，履行申办奥运会时的承诺，北京市政府制定了机动车“单双号限行”政策，甚至一直继续沿用至今。“烟民被拘案”之所以引起强烈反响，不仅在于“吸烟者拘留5日”的重罚超出了多数公众尤其广大烟民的心理承受度，还在于公众长期以来对这种“运动式执法”、“选择性执法”的厌倦。[4]　　笔者在此无意对类似“吸烟拘留5日”的运动式执法模式进行评价，所关心的仅是该案折射出

5、的实践中对行政处罚裁量基准的诸多认识误区。从形式上看，公安部的通知只是内部规范性文件，属于行政规则。但就文件的内容来说，则蕴涵着相应的裁量基准。这是因为，新《消防法》第21条明确规定：“禁止在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟”；第63条则规定：“违反规定在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟的，处警告或者五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留。”公安部通知有关“非常时期采取非常手段”、“在有火灾危险场所吸烟者一律拘留5日”的新规，实际上就是对“情节严重”的一种间接性解释和“违规吸烟处罚”的缩限性解释。很明显，这与裁量基准细化、量化处罚幅度范围的旨趣是暗合的。

6、　　至此，“烟民被拘案”所折射出的问题便逐渐清晰起来。首先，作为裁量基准制定者的公安部能否以“一律式”的基准取消《消防法》的“阶梯式”处罚规定乃至直接剥夺一线执法机关在个案中的裁量余地？能否将“情节严重”简单地化约为“非常时期”？其次，作为身处执法一线的渝中区公安消防支队和渝中区公安分局，是否必须完全遵照公安部的裁量基准进行处罚？是否能够放弃对不同个案之中复杂情节的个别考量？从媒体的有关报道来看，“烟民被拘案”与时下众多行政管理领域中普遍存在的“上级发文部署、下级闻风而动”的现象如出一辙。这种运作模式从根本上违背了裁量基准制度存在的目的，反映出实践部

7、门在裁量基准问题上的诸多认识误区。鉴于当下裁量基准的制定同样呈现出“运动化”的趋势，笔者拟透过“烟民被拘案”就裁量基准的制度功能加以论述，并就理性裁量基准的运作模式进行研究，希冀对纠正实践中的认识偏差和裁量滥用的遏制有所助益。　　二、正确理解裁量基准的制度功能　　从时间上看，我国行政法学对裁量基准的理论关注要晚于裁量基准的制度实践。目前，这种源于行政处罚领域的改革举措，正在向行政许可等其他领域扩展。按照一般的理解，裁量基准“是行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量

8、格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类