[法律资料]浅谈民事执行权的司法权本质

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1、浅谈民事执行权的司法权本质　　中国民事执行体制改革经历了过去几年的艰难跋涉、克服了重重困难之后，走到今天，我们突然发现又一次置身于十字路口，执行改革中达成的一些基本共识如今又面临反思和挑战，其中最显著的就是认为“民事执行权=行政权”，故而执行体制应当回归行政体制的论调重新泛起，让人们似乎回到了几年前的改革原点，当时由“审执分立”引发的民事执行权性质和执行机构设置的大讨论现在看来并没有画上句号。　　我想重申的一个基本观念是：民事执行权的司法权本质必须得到明确的肯定，审执分立并不否定民事执行与民事审判的同质性。　　首先，民事执行性质的论争导源于中国“审执分立”的实践

2、。　　在“审执合一”模式下，执行权被视为审判权的必然派生，自然不会产生执行权属于司法权还是行政权的理论分歧。如果知道“审执为什么分立”、“在什么层面上分立”、“分立到什么程度”，那么“执行体制如何设置”等问题就会迎刃而解。其实，在执行法律关系中，用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则，与审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间关系的准则，具有高度的一致性，所谓审执关系的共性原理即建立在这两层关系之上。　　然而，执行法律关系中法院与被执行人之间关系的准则，却与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别，所谓审执分立的原理即与这一

3、层关系的法律规制有关;民事执行的特殊性、审执分立的必要性以及民事强制执行立法的可能性，也都维系在法院与被执行人之间关系所决定的价值判断和制度安排之上。但是，对此不能过分夸大，因为法院与被执行人之间关系的特殊性，并没有改变执行法律关系的“三面关系”性质，这种三面关系契合诉讼构造的特点而与行政法律关系有天壤之别。　　其次，司法权是一个复合性的权力体系，包含了有“强制权”(浙江高院副院长童兆洪语)之谓的执行权。　　在西方法治国家中，司法权并非单一的审判权，而是一个内涵丰富的权力体系，包括审判权和与审判权相关的或用于辅助审判权的一系列权力。不同类型的司法权具有不同的规律

4、和质的规定性，因而适用不同类型的司法程序和程序原理。法院的司法职能除审判、执行这两项典型职能外，还履行下述职能：非讼事务(不动产登记、检验遗嘱、指定监护、制止家庭暴力、管理信托、处理无主财产、宣告失踪和死亡、主持公司清算和商事拍卖、监督公司整顿、监督死者的遗产管理)、司法解释等。我基本赞同这样的观点：司法权从其内部结构来看，它是由一系列子权力构成的。在这些子权力中，审判权居于核心地位，其他权力是由审判权派生出来的。因此，当我们在谈论司法权时，切忌犯“司法权=审判权”这种认识错误，否则我们就不能解释为什么德国基层法院负责不动产登记，俄罗斯法院负责受理公民的改名申请

5、，以及我国台湾地区法院负责公证事项，更不能合理说明两大法系民事诉讼中法院何以承担如此大量的非讼事务管辖权。　　我赞成童兆洪副院长提出的结论性观点：民事执行权是司法权下的独立于审判权的一项法院强制权。过去法学界盛行着一种似是而非的说法，认为司法是和平的、温情脉脉的，司法权无强制性等。这种认识即便是针对司法权中的审判权而言，也是不正确的。因为在极具脸谱意义的英美司法中，法官被赋予审判权的同时还享有司法内在权限，即为维护法庭秩序之需，可以随时动用包括当场将藐视法庭的捣乱者直接投进监狱服刑在内的强制性权力。这种内在权限被视为法官享有的不言而喻、不容剥夺的权力。　　英国丹

6、宁勋爵在其名著《法律的正当程序》中生动地描述了法官动用司法强制权的场景，读起来令中国的法官同行艳羡不已。审判权中有强制，更不用说执行权了;如果说审判权中的强制是潜在的、隐性的和预备性的话，那么执行权的强制性则是显在的、直接的、赤裸裸的。尽管英国学者哈耶克认为强制是一种恶，但这种道德评价只具有哲学上的终极意义，不能作为法学和法律上可非难性的标准。其实，任何法律都有强制力，无强制力即无所谓法律，也无所谓司法。缺乏强制力的法，“就如同一堆没有点燃的火，一盏没有光亮的灯”(德国学者耶林语)。任何法律都是有牙齿的，需要时它能咬人(美国学者霍贝尔语)，而强制执行法正是民事法

7、律中露出牙齿的法律，民事执行权正是童兆洪副院长所说的司法权中的强制权。　　再次，如果将执行权定位为行政权，将执行机构设在行政机关内，将导致国家权力分配的严重失衡，给国家治理带来巨大的危机。　　其一，与行政权、立法权相比，各国司法权的配置向来是国家权力中的薄弱环节，容易受到其他权力的侵蚀而难以有效行使;而行政权最强势，拥有全国的行政资源，最难制约。尽管我国不可能走西方三权分立的道路，但不同国家权力之间的分工还是存在的。由行政机关行使民事执行权必然造成行政权的过度膨胀，同时会进一步贬损人民法院的司法权威。可想而知，如果法院不行使执行权，那么民事诉讼中的财产保全、妨害

8、诉讼的强制措施、知识产权