“小产权房”依法处置论纲

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1、“小产权房”依法处置论纲　　小产权房不是法律层面上的规范用语，而是一个民间俗称，一般是指建造在农民集体所有的土地之上、并不具有国家统一发放的房屋所有权证和国有土地使用权证的商品房。随着近年来我国城市化进程的加快和城镇房价的飙升，小产权房因其价格低廉而备受市场青睐。虽然小产权房的销售可以起到抑制商品房价格及缓解中低收入者住房困难的作用，但不可否认，小产权房的出现至少会产生以下负面影响：一是侵占了农地；二是减少了国家税收；三是扰乱了房地产市场；四是减损了法律公信力。①总体而言，小产权房的存在弊大于利，处置现有的小产权房已迫在眉睫

2、。目前，面对小产权房的热销现象，政府相关部门一再叫停，法院在审理此类纠纷中也基本上确认房屋买卖合同无效，某些地区的小产权房甚至已被强行拆除。在理论界，学者们对小产权房的处置问题产生较大分歧。根据小产权房背后之集体所有土地性质的不同，可以将其大致分为耕地之上的小产权房、宅基地之上的小产权房及其他集体建设用地之上的小产权房三类。耕地、宅基地及其他集体建设用地的用途不同，现行法律为之配置的法权类型也不相同，在其上建造小产权房的违法程度及社会不良后果也因而不同，因此，应当根据小产权房背后的土地性质来分类处置之。　　一、耕地之上的小产

3、权房之处置　　为了优化生态环境及确保粮食安全，我国现行法律不仅严格限制农用地转化为建设用地，而且规定了全球最为严格的耕地保护制度。2008年9月国家监察部、人力资源和社会保障部及国土资源部联合出台的《违反土地管理规定行为处分办法》中规定，对一年度内违法占用耕地面积占新增建设用地总面积的比例达到15%以上的地区，可以启动司法程序追究当地政府主要领导的法律责任。可见，我国现行法律对占用耕地建设小产权房是严令禁止的。遗憾的是，现实中占用耕地建造小产权房的现象屡禁不止。许多学者认为我国应守住18亿亩耕地红线，占用耕地建设小产权房的行

4、为严重违反了我国耕地保护制度，应一律拆除这类小产权房。②也有学者认为，虽然占用耕地建造的小产权房不合法，但对其处置应视情况而定。一些建设规模较大、主要由中低收入人员购买用于自住的小产权房，全部予以拆除的成本较高，对此可依据比例原则，在耕地保护区域可调整的情况下，通过政府征收集体土地的方式予以认可。③。　　对于第一种观点，笔者不敢苟同。毋庸置疑，对处于城市边缘地带、正在建设的小产权房采取拆除的办法，不仅可以维护法律的权威，而且可以确保耕地不会大面积减少。然而，我国小产权房问题由来已久，不少占用耕地建设的小产权房不仅已出售、入住

5、，而且近年来城市化进程的加快已使其处于国有土地（主要由农村集体所有土地经过征收转化而来）和集体建设用地之上的合法建筑物的重重包围之中。对于此类小产权房，采取一律拆除的简单处置办法，至少存在以下弊端：第一，农地的非农利用具有不可逆转性，加之土地利用较一般物之利用具有更为强烈的互依性即土地使用类型的聚集、兼容性，因而轻率地拆除小产权房，不仅土地本身可能因无法恢复农用或恢复成本过高而不得不被闲置，而且周边其他建筑的经济功能会因此衰退。即使拆除小产权房后土地可以恢复农用，周边建筑的经济功能不会衰退，也会因该土地已处于合法建筑群（合法

6、建筑不能拆除）的包围中而无法实际用于农业生产，或拆除成本太高而不具有可行性。第二，大量小产权房的拆除可能会造成大批中低收入的小产权房主无家可归，从而诱发社会不稳定因素。第三，小产权房的大规模拆除及随之而来的大批居民的搬迁不仅需要较高的行政执法成本，浪费了大量建筑材料，而且会造成严重的环境污染。　　可见，主张一律拆除耕地之上的小产权房之建议并不具备实践操作性。第二种观点对将耕地之上的小产权房予以合法化的理由及具体办法未加详述，但其提出的国家征收转化法这一处置路径极具启发意义。笔者认为，对于耕地之上的小产权房的处置应视具体情况而

7、定。对于处于城市边缘地带、尚在建设的小产权房可以一律拆除，而对于建设在耕地之上的已出售甚至已入住的小产权房，尤其是已处于合法建筑物重重包围之中的小产权房，可以通过国家征收农村集体土地的方式予以认可，使其转化成大产权房。　　或许有学者认为此种方案存在以下弊端：第一，国家征收转化法有违《宪法》和《物权法》确立的征收须为公共利益目的的原则④；第二，国家征收转化法使得国家在决定是否征收土地问题上陷于被动，小产权房建造者有先斩后奏的行为倾向。⑤笔者认为，第一种担忧大可不必：从立法层面上看，虽然我国《宪法》、《土地管理法》、《物权法》都

8、规定土地征收应基于公益之目的，但现行法律至今没有明确界定公共利益的内涵，因而从严格意义上讲，国家征收转化法并不一定违反公益；从执法层面上看，由于现行法律规定除兴办乡镇企业、建造农民住宅、建设乡村公共设施、发展公益事业等少数情形外，其他建设用地应一律使用国有土地，所以土地征收的公益目的在实践