“禁止类推解释”之质疑

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1、“禁止类推解释”之质疑关键词:类推解释扩大解释相似性内容提要:类推解释并不是一个面目狰狞的恶魔，令人闻之色变。其实，类推是一种法律解释方法，大家在日常的司法适用中都在有意无意地采用这种分析方法来对刑法进行解释。虽说从历史的经验教训的角度来看，各国在类推解释的适用上有过惨痛的教训，但这并不能说明其就没有存在的价值。只要对类推解释的结构作进一步的分析，在类似性的确定上作合理妥当的限定，类推解释仍是有其发挥作用的余地的。提到罪刑法定原则的派生原则，一般都会想到禁止类推解释。因为，一般认为，类推解释实际

2、上是允许法官立法，违反了法律只能由立法机关制定的法律原则，同时，类推解释还超出了法律用语的可能含义，剥夺了公民预测自己行为后果的可能性，因此，应当禁止。⑴但是，司法实践中，明显具有类推性质的刑事司法解释为数不少，⑵同时，被禁止的类推解释和被允许的扩大解释之间的界限该如何划分，迄今，也没有一个公认的说法，因此，虽说禁止类推解释已是普遍承认的道理，但对这种道理的背景和内容，无论从理论上和实践中，都有进一步探讨的必要。一、对禁止类推解释理由的分析　　所谓类推解释，通常认为，是将法无明文规定的危害行为，

3、比照刑法分则当中最相类似的条款加以处罚，⑶即将法无明文规定的行为通过类推将其作为犯罪处理。但这是有关类推解释的最狭义理解。实际上，刑法当中，能够适用类推解释的，并不限于定罪类推，还包括量刑类推，另外，也不限定于对被告人不利的类推，还包括对被告人有利的类推。如将因为违反《治安管理处罚法》而被公安机关采取治安拘留措施的人主动如实地供述公安机关还未掌握的其他犯罪行为的行为，解释为刑法第67条第2款所规定的“准自首”的场合，就是对被告人进行有利的量刑类推。因此，类推解释，说到底，也是一种法律解释方法，即

4、在需要判断的具体事实和法律规定的要件之间基本相似的时候，将后者的法律效果适用于前者。　　现行刑法之下，按照罪刑法定原则，类推解释是被禁止的。因为，通常见解认为，类推可能导致法官随意适用法律，侵害公民自由权利。⑷详言之，刑法是国民意志的体现，司法机关使用包括类推手段在内的方法随意解释法律，是对体现国民意志的刑法的侵害；同时，类推解释导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受到刑罚处罚。⑸上述理由，概而言之，就是类推解释的缺陷存在于两个方面：一侵蚀了法律

5、原则，二剥夺了国民预测自己行为后果的可能性。　　但是，在笔者看来，上述理由是难以成立的。如果说一切犯罪和处罚都必须交由体现国民意志的立法机关通过刑法这种成文的法律加以决定，而不能交由作为国民意志的执行机关即司法机关加以决定，司法机关将刑法没有明文规定的行为通过类推的方式加以处罚，就是侵蚀了立法机关的权力，违反法律原则的话，则刑法上所有的类推解释——包括对被告人有利的类推解释——均要被禁止。但我国刑法学的通常见解都认为，对被告人有利的类推解释，在“克服形式侧面的缺陷，实现刑法正义”上具有意义，不应

6、当被禁止。⑹同时，如果说类推解释之所以要被禁止是因为其会剥夺公民预测自己行为后果的可能性的话，那么，同样是超越法律用语的通常意义而进行解释的扩大解释也会造成剥夺公民预测可能性的后果，因而也应受到同样的待遇，但从众多教科书的叙述来看，学者们似乎并没有考虑过要禁止“剥夺人们预测可能性”的扩大解释。　　更加值得注意的是，尽管在刑事立法当中，我国现行刑法通过增设罪刑法定原则、删除1979年刑法第79条有关类推适用的条款的方式，在立法层面上确认了禁止类推的宗旨，但是，在刑法分则的条款当中，仍大量地规定了有

7、类推适用之嫌的内容。刑法第114条就是其适例。该条规定“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑”。这个条文当中，规定了5个罪名，其中放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的罪状都有清楚的描述，但是，“以危险方法危害公共安全罪”的罪状则没有明确规定，而是以“以其他危险方法”这种概括性的“兜底条款”或者说“口袋条款”来加以规定的，内容含糊暧昧，其具体构成要件，只能通过学说探讨来确定。一般认为，本罪名中

8、的“其他危险方法”，必须具备以下两个特征：一是必须是放火、决水、爆炸、投放危险物质行为以外的危害公共安全的行为，二是必须具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相同或者相当的危险性。⑺其中，认定的关键是“必须具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相同或者相当的危险性”。这种根据行为之间所具有的类似性而判断该行为也要构成犯罪的做法，实际上是典型的类推适用。但遗憾的是，在我国，到目前为止，似乎还没有人提出这个问题。由于这种“兜底条款”或者‘‘口袋条款”是以法条的形式被明确规定在刑法当中的，因此，当