法治：社会转型时期的制度建构（下）

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1、法治：社会转型时期的制度建构（下）

2、第1　　　六、法治的正当性　　建立现代法律制度必然涉及到作为现代法律运动一部分的法治之正当性。　　在晚清时期，围绕着新法的性质及其与中国传统法律、尤其是所谓的礼教所体现的社会价值之间的关系诸问题，曾发生过激烈的论辩。然而，由于继之而来的两次重大历史事件，即推翻帝制、建立共和的辛亥革命，和以民主、科学为口号、旨在破旧立新、改造“国民性”的新文化运动，整个景观发生了戏剧性的变化。首先，作为政治革命的成果，一套合乎现代政治原则的政治制度和国家组织开始被建立起来，政治参与的方式、途径和范围也发生了相应的变化。其次，随着新文化运动的展开，

3、新的价值观念和政治理念得以在更大的社会范围内传播，民主、科学、宪政等现代观念迅速成为占统治地位的意识形态。尤其是自1921年袁世凯复辟帝制失败后，共和制度和宪政理念的正当性愈发不可动摇，以至于在新一轮的权力角逐和政治斗争中，“民主”和“宪政”成为不同政治力量经常运用的最方便、也是最有力的武器。晚清时期围绕着新法中若干条款的论争，基本上是一场上层精英之间的论争。其时，不但社会结构未变，政治结构也还不曾大变，以至于当时的论争主要集中在文化价值的层面。[83]此后，随着现代国家政权与法律制度的逐步建立，早先主要被视为（文化）价值冲突的问题逐渐扩大到了制度层面，成为政治、

4、法律乃至社会问题。[84]然而，直到四十年代末，由于国家统一尚待完成，更由于社会结构的改变甚为有限，法律在政治与社会生活中的作用并不十分突出。　　自五十年代起，随着中国现代法律运动的中断，法治的理念也被抛弃。尽管从1954年到1978年先后制定过三部宪法[82]，但这些宪法实际上只是政策的表达，既不能规范政府的行为，也不能保护个人的权利。如前文所述，这一以极端的人治为特征的政治实验造成了极其严重的社会后果。因此，中共领导人在七十年代末改革伊始就重新提出了“民主与法制”的口号，并且很快地制定了新的1982年宪法。这时，法治的正当性问题再次被提出，只是，与现代法律运动

5、前期的情形相比，人们现在所面对的情况已有许多不同。自五十年代开始，随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立，个人、社会、国家之间的关系发生了结构性改变，这样，八十年代以来包括重建法制在内的改革，就不可避免地要涉及到所有的社会阶层和整个社会的所有方面，这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充分、更清楚地表露出来。　　今天法治的正当性所面临的挑战　　今天，法治的正当性所面临的挑战可被归结为由显而隐的三个方面。首先，在最显见的层面上，法治所面临的威胁来自于政治对“法治”的操纵。八十年代以来重新提出“法制”（法治）口号，这反映了统治者寻求新的合

6、法性的努力。过去数十年间政治实验的失败，尤其是指导这一实验的意识形态的失败，使得对一种新的具有合法性的意识形态的需求甚为迫切。而“法制”（法治）这种被认为与“改革开放”、市场经济、现代化以及“社会进步”观念联系在一起的秩序模式，确实具有替代旧的意识形态的功效。这种转变的背景使得当下轰轰烈烈的法律改革运动同时具有两种彼此矛盾的倾向。一方面，因为强调依法治国，法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的进步。更不用说，在中国历史上第一次如此大张旗鼓地鼓吹“法治”，无疑使更多的中国人（不仅是政府官员和学者，而且包括普通民众）比过去有更多的机会去思考和亲近法治的理念。但另一方

7、面，由于“法治”所具有的意识形态色彩，它又很容易为统治者所操纵，成为一种装点门面的招牌，有名无实。比这更糟糕的是，由于为政者不能认真地对待和实施“法治”，民众会对法律改革乃至法治本身产生怀疑、甚至失去信心。这正是今天日益严重的“司法腐败”现象给予人们的警示。　　其次，较政治上操纵法治更深一层的挑战来自社会变迁本身。在传统社会里，个人并不直接生活在国家的监控之下，法律规则与其他社会规范之间、以及与个人生活经验之间的裂痕和冲突也不十分显著。而在现代社会，随着官僚体制的扩展和社会制度的理性化，法律一方面变得无所不在、因此也越来越重要，另一方面又变得越来越技术化、疏离于个

8、人的社会经验。此外，由于现代社会生活的日益复杂化，尤其是福利国家的出现，行政规章和自由裁量在规则系统中的空间也有扩展之势。这两种变化趋势都对法治理念提出了挑战。[85]中国在由传统社会向现代社会的转变过程中，也不可避免地面临这样的问题。至于中国问题的不同其实只是在于，中国的现代法律运动有一个文化移植的背景，中国的社会变迁是一种规划的社会变迁。因此，在这场现代法律运动中，法律与个人经验的疏离不仅是技术性的，同时也包含了文化冲突的成分；而国家在社会变迁过程中的主导角色，尤其是全能政治实践中国家与社会关系的失衡，既令人们格外迫切地要求法治，也使得法治的实现特别困难。最后

9、，由于没有