解析法治：社会转型时期的制度建构(四)

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1、法治：社会转型时期的制度建构(四)　　五国家悖论　　上文讨论中国的法律现代化运动，已经涉及近代以来国家在历次法律改革中的重要作用。在那里，国家每每以一个单纯施动者的面目出现：它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律，领导和推动法律改革。但实际上，这个主导社会变革的国家本身也是被改造的对象。建立新国家和建立新法律从一开始就是同一历史事件的两面，此二者之间的关系，实较表面上看到的更加复杂。　　和法律现代化运动一样，中国近代以来的国家政权建设也是现代化过程的一部分，而对传统国家实行改造的要求，同样是源于传统与现代性之间的内在紧张。换言之，在变化了的世界格局中，传统的国家模式和社会结构已不再

2、具有其固有的有效性与合法性，而必须加以改造以适应新的社会需求。　　关于中国传统的国家模式以及国家与社会的关系，曾经有两种流行的看法。一种看法认为，中国传统国家实行是专制统治(所谓"东方专制主义")，根据这种看法，君主以一己意志号令天下，国家对社会享有莫大权威，个人则无自由可言。61[61]与之相反，另一种看法认为，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律;社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。62[62]这两种见解各有根据，但都不具有充分的说服力。的确，中国历史上的君主并不为法律所限制，但那并不意味着他们能够为

3、所欲为。同样，传统国家不同于现代国家组织，它对于基层社会的统治实际是建立在一种间接控制的基础之上。而在另一方面，个人虽然并不经常直接面对"国家"，但他们也不是生活在没有国家和不需要法律的"社会"之中。关于这一点，我们可以借助于上文曾经提到的法律现象来加以说明。　　如前所述，传统的法律规则，与其说是人民的行为规范，不如说更象是发给国家官吏处罚罪行的指示。不仅如此，许多在现代法律里被视为基本和重要的事项，在传统的法律制度中或者付诸阙如，或者只有远非系统的规定。然而，这种情形并不一定表明国家与社会之间的截然分裂，相反，它可能表明传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式，一种建立在国家与社会、法律与道

4、德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。这种结合的好处之一，是国家与社会直接分享同一种意识形态，法律的"不足"可以礼俗来补充，政治统治所需的成本可以降低到最小程度。63[63]但是，当中国在19世纪面临新的外部世界的挑战时，其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处。国家动员能力不足，社会凝聚力不够，财政税收制度不合理，等等。所有这些都使得当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战，而人们一旦认识到这一点，国家制度和社会结构便不可避免地成为"改造"的对象。从洋务运动、戊戌变法，到辛亥革命、新文化运动以及后来一系列政治变革与社会运动，我们可以看到一种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种

5、努力不但包括根据现代模式建立一套新的国家机器，重新界定和划分国家职能，并且依据新的原则实行统治;而且包括调整和改造国家与社会之间的关系，把国家意志有效地贯彻到基层社会，使国家能够对社会实行全面的监控和动员;最后，也是最重要的，它还包括对个人的改造，包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。64[64]而在此过程中，现代法律制度的引进和建立，实具有不可取代的重要作用。　　法律为国家所用　　首先，新的国家必须根据法律进行统治，这意味着，政治权力的基础不再是"天道"，也不再与家族的血统和姓氏有关，权力的合法性来源于法律(首先是宪法)，来源于人民的同意。在这个意义上，新的法律是一种重要的合法性资源，它是

6、国家的新面孔。　　其次，新的法律体系不但包含了新的概念、术语、范畴和分类，而且体现了一套新原则，一种新的秩序观与世界观。这种新的法律制度被认为出于人类发展的某个更高阶段，是人类文明史上取得的最新成就。因此，新的法律，作为一种规范性资源，又是未来新社会的样板。　　最后，新的法律还是一种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这一意义上，新的法律也是国家的新武器。　　现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起，而且使得国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微

7、妙和暧昧起来。一方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且它本身就是现代国家发展的一部分，国家权力渗入社会和把法律设施推行到基层，实际上可以看成是同一件事情;另一方面，宪政要求根据宪法组织国家，根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力，保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下，国家甘愿牺牲其统治上的便利，而主动或者