传统法律文化与继受法的双重变奏

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1、传统法律文化与继受法的双重变奏...　　一、现代日本法的双层结构　　明治维新以后，日本政府出于修改不平等条约和促进社会近代化的双重目的，在一个较短的时期内，模仿法德等西方国家制定了宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等一系列法典，从而在立法上完全抛弃了以继受而来的中国律令和日本封建武士统治习惯混合而成的传统法律制度，建立起完全西化的法律体系。1这些从西方继受而来的法典规模庞大，内容细密周到，吸收了当时西方法律中先进的原则规定，“使人们读到这些法典之后，就会感到当时的日本已与最高度发达的资本主义国家无异”，“即

2、使用今天的眼光来看，也不得不为起草者聪明的头脑和丰富的学识而感叹。”2因此，有人将明治时期西洋化的法典体系称为“与鹿鸣馆3一样，是文明开化的日本的装饰，是后进国日本的装饰”。4一些日本和西方学者还认为日本通过继受西方法建立近代法律体系是法律继受方面的成功范例，有的西方学者甚至认为日本法就是远东的德国法。　　然而，法律是在与之相适应的社会环境中形成发展起来的一种社会规范。人们之所以可以把世界各国的法律制度分为普通法系、大陆法系、伊斯兰法系、远东法系等，正是由于各自的法律文化背景不同，各种法律制度在其根本部分表现出不同于其

3、他的明显特征。如果进一步将包括法律制度在内的社会规范视为一种文化现象，那么，以简单借用引进的方式，急功近利地把某种法律制度移植到文化风俗完全不同的地域，则不能不承认是十分困难和非常复杂的。这里特别重要的是，长期形成的法律文化（法律观念）深深沉淀在人们的意识深处，它的变化并不会单纯地与法典的变化同步实现，即使法典继受相对容易，不同质的法律文化的继受则非常困难。日本自明治时期继受西方法律后一百多年的发展情况，就充分说明了这一点。　　从本质上来说，日本是一个东方国家，其传统文化属于东方文化体系，渊源主要是原始固有文化、中国文

4、化和印度佛教文化。在传统法律文化中，无论是从中国直接引进的儒、道、法家学说，还是通过中国间接继承的佛教学说都占有极其重要的位置。这些继受而来的思想经过长期传播，逐渐与日本的原始文化相融合，形成了既保持东方本色又带有日本特点的传统法律文化。一般认为这种传统的法律文化（法律观念）与西方国家“重视法治主义、赞美法、尊重、信任法律家和通过裁判来解决纠纷相比，具有重视德、礼的支配，对法律家不信任，通过调解来解决纠纷”5但大木本人并不赞成此种观点。的特点。因此，对于继受而来的西方法律制度来说，日本的传统法律文化在内与外、公与私等方

5、面都有质的差异，这种差异又必然导致传统的法律文化与继受法带来的西方法律文化发生冲突，这种冲突有时会表现得十分激烈和明显。事实上，早在日本继受西洋法的初期，代表传统法律文化的民法典实施延期派就曾以“新法典破坏伦常”为口号，用传统的德义主义对抗西洋法中的权利中心主义，两种观念激烈斗争的结果，使民法典中保留了以封建传统为基础的家庭法。6从明治维新到第二次世界大战期间，日本的传统法律观念也一直顽固地与西方传来的法律观念相对抗，并成为军国主义分子实行专制统治的理论基础之一。　　第二次世界大战结束后，通过对法西斯军国主义的反省，人

6、们开始意识到尽管通过继受，建立起外观完全西洋化的近代法律体系，但是如果剥去外壳，里面到处又都显露出日本所固有的东西，日本所谓的近代法并没有发挥出其母体西洋法在西方社会所发挥出的功能。日本著名法社会学家川岛武宜在战败投降后的第二年发表了《日本社会的家族构成》一文，提出虽然日本的家族制度由封建武士的（儒教的）家族基本原理和庶民的家族基本原理这两种不同的原理构成，但它们都是以损害个人对自己的行动自主进行判断、决定为主要特点。由于这种家族关系导致权威与恭顺以及协同体的观念，所以它的存在必然会导致非近代的，即非民主的社会关系，它

7、至今仍强烈阻碍着日本社会的民主化，从而第一次将传统法律文化对现代社会的影响问题提到重要位置。此后，川岛武宜又在1967年出版的《日本人的法意识》一书中对这一观点作出进一步发挥，他从日本的传统法律观念出发，认为日本人在传统上就缺乏权利观念，日本的传统规范意识并非西洋的权利本位，而是义务本位，另外再加上日本语所固有的语言习惯，法律规定的内容和规范性都是不明确的，在日本传统的法律观念中权利义务似有似无，而且人们在主观上并不希望将其明确化。7　　日本人的这种权利义务观念以及由此而派生出来的其他一些传统法律观念根深蒂固，支配着一

8、般民众的思想意识，因此，这就使通过继受西方发达资本主义国家的近代法典建立的近代法律体系与现实的民众生活之间出现了很大的距离。也就是说，在近现代的日本社会，虽然通过引进继受建立起“近代化”的法律体系，但除去西洋化的通过国家权力制定的文字上的法律之外，还存在着受到“前近代”法律观念所支配的现实生活中的社会规范，即所谓“活的法”。这种文