在我国侵权法中确立注意义务的原因探析

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1、在我国侵权法中确立注意义务的原因探析摘要注意义务是过失侵权的重要概念。目前，我国对注意义务的研究还处在初始阶段，因此本文试对在我国侵权法中确立注意义务的可能性和必要性提出一些看法，简要分析了在我国侵权法中确立注意义务的必然趋势，并在最后对注意义务在我国侵权法中之构建提出一些建议。　　关键词侵权责任注意义务过失侵权　　简介：王美程、霍杰，沈阳师范大学法学院研究生。　　：D923：A：1009-0592(2011)12-267-01　　　　一、前言　　当今，随着经济的发展和社会交往的频繁，过失侵权责任法可能是与人们

2、的日常生活最为紧密的法律领域之一。基于此，过失侵权的构成要件成为学者的研究范围，两大法系对此也有所研究和规定，其中注意义务是否是过失侵权的构成要件更是引起学者和法律工的广泛关注。　　二、在我国确立注意义务的可能性和必要性　　（一）在我国确立注意义务的可能性　　1．司法实践为在我国确立注意义务提供了司法保障　　法律制度的移植，不只需要考虑该制度本身的先进性与否，还需要考虑该制度能否与一国的司法实践相适应。　　2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》的第6条规定是我国首次引入注意义务

3、的司法实践，具有重要的现实意义。此后，应民法典建设之需要，我国理论界推出了四个完整的侵权行为法立法方案，其一是中国民法典立法研究课题组由张新宝教授主持和召集下形成的“中国民法典·侵权行为编草案建议稿”，其二是由中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授主持的《中国民法典·侵权行为法编·草案建议稿》，其三是全国人大法工委在2002年下发的《中华人民共和国民法典·侵权责任法（草案）》，其四是绿色民法典项目组麻昌华教授起草的《民法典·侵权行为法（学者建议稿）》。这些立法方案极大地丰富了我国侵权行为立法的思路，之后2

4、010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》在第37条再次对注意义务作了规定。从以上的论述中不难看出，我国对注意义务有了一定的认识和研究。　　2．两大法系的实践为在我国确立注意义务提供了经验　　在英美法系，注意义务是贯穿于侵权责任过程的始终的，同样的，在大陆法系，注意义务不论在立法还是学理上也得到了应用。两大法系在长期的司法实践中积累了丰富的经验，我国可以借鉴和吸收其中有益的、科学的部分。另外，作为过失分析方法，注意义务也具有极强的灵活性和开放性，能够适应社会生活的变化及发展的需要，因此在我国侵权法中确立

5、注意义务是可行的。　　（二）在我国确立注意义务的必要性　　1．弥补立法缺漏的需要　　立法上具有保护功能的法律虽日益增多，大有挤满全部日常生活并吞噬注意义务之趋势，但立法和实践的矛盾是永恒的，立法不可能细化到没有缝隙，在法律没有规定或规定落后于社会现实时，只有依靠法官裁判上的注意义务予以归责。另外，立法是相对稳定的，但是社会处于不断的变化之中，相对稳定的法律往往无法适应不断变迁的社会，而注意义务可以弥补立法上的不足，从而顺应社会的变化和发展。　　2．建立与世界接轨的侵权责任法的需要　　随着全球经济一体化进程的加快

6、，我国与世界接轨的步伐也将越来越快。而不论是一直以注意义务的侵权责任为起点的英美法系，还是通过判例逐渐接受并日益重视注意义务理论的大陆法系，都将过错界定为民事义务的违反行为，均将民事义务看做是过错侵权责任的核心要素。因此，在我国与世界接轨的过程中，也离不开法律的与时俱进，在我国侵权法中确立注意义务是势在必行的。　　三、在我国侵权法中确立注意义务之构想　　（一）在我国侵权法中确立注意义务的途径　　在我国，是采取司法判例的发展途径，还是采取立法确立注意义务的途径？从我国的实际情况来看，立足于我国的立法传统、社会现实

7、等方面，笔者认为我国应当采取理论和实践相结合的途径，理由如下：一是从立法传统来看，我国是成文法国家，审判人员习惯从现有的法律规范出发来审理案件，并且通过司法判例发展注意义务具有极大的不确定性，与法律的稳定性、权威性和统一性是相违背的，因此，在我国需要借助立法确立注意理论。二是从比较法考察的角度来看，大陆法系的侵权法基本上采取理论和实践相结合的方式。如德国民法曾于1981年和1992年分别提出债法修正报告，第一次修正报告提出，应将判例法的主要发展编入民法典，主要问题涉及到缔约过失、附随义务和注意义务，由此修正报告

8、将注意义务订入民法典第824条，荷兰民法第6:162条的规定直接规定了注意义务，而欧洲侵权法草案两个建议稿亦采纳了注意义务因子。我国应在此基础上加以改进。三是从立法目标来看，采取理论与实践相结合的方式，可以保持我国侵权立法与司法实践的一致，并使侵权法具备开放性的特征。　　（二）在我国侵权法中确立注意义务的内容　　从责任构成来看，在个案中，在判断行为人是否违反注意义务时，应该采取综合的方