论技术侦查材料的证据质证与权利救济

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1、论技术侦查材料的证据质证与权利救济京衡律师集团上海事务所康烨【摘要】2012年修订的刑事诉讼法在“侦查”一章增设了“技术侦查措施”五个条文，对技术侦查措施的实施主体、适用范围、程序与期限等做了明确的规定，技术侦查措施从幕后走到台前，所获取的材料被赋予了证据的合法地位。质证是法庭审理的必经程序，在质证程序设计中，必须充分保障辩方的知情权和辩护权。辩方在对证据质证的过程中，应当根据技术侦查材料归入的不同证据种类，从证据客观性、关联性、合法性进行质证。对违法取得的技术侦查证据应当严格适用非法证据排除并予以必要的权利救济。【关键词】技术侦查措施；证据质证；非法证据2012年3月14日，第十一届全国人

2、民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，修改后的刑诉法将于2013年1月1日起施行。此次修法在“侦查”一章增设了“技术侦查措施”五个条文，对技术侦查措施的实施主体、适用范围、程序与期限等做了明确的规定，并且还规定了秘密监控、乔装侦查和控制下交付三类特殊的侦查措施。修订后的刑事诉讼法明确对技术侦查予以授权，规定采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。这一改变必将对律师辩护工作产生重大影响。一、技术侦查措施的定义修改后的刑事诉讼法对于技术侦查措施没有具体定义，以往的单行法规中也没有相关定义。笔者根据修订后的刑事诉讼法，归纳技术侦查措施的定义，是指

3、侦查机关为了侦查特定犯罪行为的需要，根据法律规定的程序，经过法定机关的严格审批，运用技术设备或秘密手段调查犯罪事实，获得案件证据材料的一种侦查手段。通常包括电子监听，电子监控，秘密拍照、录像，邮件检查等专门的技术措施。二、技术侦查材料证据质证程序设计及思考（一）对质证程序设计的思考最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称“解释”）第一百零七条规定：“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必

4、要时，审判人员可以在庭外核实。”针对司法解释第一百零七条在制度设计的庭外核实环节，笔者认为庭外核实证据仍然必须遵循质证规则。首先，辩方必须参与证据核实。设计庭外核实制度的目的是为了防止侦查机关秘密力量与秘密侦查泄露，是在确有必要的情形下所采取的例外方式，但既使进行庭外核实，也必须兼顾程序正义，保障被告人的辩护权。律师作为辩护人对诉讼过程中知悉的秘密侦查措施负有保密义务，庭外核实可以不安排被告人在场，但必须保证律师以辩护人身份参与，律师对技术侦查措施保守秘密，仅对了解的证据内容与被告人进行核实，继而发表质证意见。其次，充分保障知情权。秘密侦查措施具有秘密性，被采取秘密侦查措施的人往往是在毫不知

5、情的情况下被监听、监视等。监听时所表达的言语、监视时所作的举动，是否就是行为人真实心理状态支配下所做出的，是否有受到胁迫、欺诈、引诱等因素影响，因此必须在事后的一段时间告知相关人，保障其知情权，赋予被告人在事后请求救济的权利。对于技术侦查证据的质证，知情权是基础。国外立法对知情权也有相关规定，如《德国刑事诉讼法典》第101条第1款规定：一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的侦查员的继续使用不会构成危险的时候，应当将采取的措施通知当事人。《意大利刑事诉讼法典》第268条也规定对窃听的执行情况应立即通知当事人的辩护人，辩护人可以得到有关材料的副本，并且要求转录磁带上的录音。美国19

6、68年《综合犯罪控制和街道安全条例》也规定：在监听结束后的至少90天内，在诉讼申请上被指名的人必须被告之有关诉讼申请的情况，以及通讯是否受到窃听。另外，在法庭使用通过窃听获得的证据之前的10天，有关案件的各方都必须得到有关授权监听的信息。万毅：《西方国家刑事侦查中的技术侦查措施探究》，公安大学学报（自然科学版），1999年第4期，第40页—第44页。笔者建议司法审判机关在审查技术侦查证据时，以法庭内的证据审查为原则，尽量保障被告人的知情权，以庭外审查为例外，既使十分必要情况下，进行庭外核实，也应当吸收辩护人一同参与。（二）对是否作为涉及国家秘密案件处理的思考司法解释第六十八条规定：“公开审理

7、案件时，公诉人、诉讼参与人提出涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据的，法庭应当制止。有关证据确与本案有关的，可以根据具体情况，决定将案件转为不公开审理，或者对相关证据的法庭调查不公开进行。”根据《保守国家秘密法》的规定，“国家秘密”是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。《保守国家秘密法》第九条将“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”作为涉及国家安全和利