20世纪中国宪政思想体系及演进特征

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1、20世纪中国宪政思想体系及演进特征

2、第1　　忽视两概念之间的差别是导致中国宪政思想与实践偏离近代立宪主义原理与价值的重要原因之一，时至今日，这一点还未能引起宪法学界的足够警惕，有学者甚至提出应制定自己的民权法。人权与民权的道德思想基础不同，权利性质殊异，宪法地位有别，救济与实现方式也有差异，而尤为重要的是，“民”在中国始终未能获得西学意义上的个体属性，而仅仅是一集合概念。因此，民权与建立于公民政治文化基础上的近现代立宪主义有根本之不同。这一学术传统如若不予清理，就不能解决立宪主义在中国所面临的课题，妨碍中国的法治化进程

3、。　　（二）立宪主义普遍性价值与本土法律文化之间的融合　　一方面，由于宪法纯粹是移植外来文化的产物，故历部宪法一直没有放弃对西方宪法文化的借鉴。《钦定宪法大纲》和《十九信条》是对日本的模仿。当年载泽等在日本考察之时，日相伊藤博文和法学家穗积陈重就向他们介绍日本宪法，并列举其好处。（，1）21最后，有人做进一步考证，发现在《钦定宪法大纲》和《十九信条》之外，又有可称为中国第一部宪法草案的《钦定宪法》，该宪法草稿的实际执笔人为汪荣宝与李家驹，即通常所说的“李汪宪草”，只是来不及最后钦定和颁布，清王朝就覆灭了。并且，在这部清

4、末宪法草案之外，另有“清宪草甲（残本）”和“清宪草乙（全本）”。甲残本的起草者即为日本著名宪法学家北鬼三郎。乙全本在档案馆所存资政院档案的目录中有两份文献：一为“清政府拟定宪法草稿”，一为“露西亚俄国宪法”，即俄罗斯宪法。有关学者认为：“这似乎暗示着某种关联，即在中国早期修宪的活动中，这部俄国宪法的中译稿可能被纂拟者们反复参考借鉴，并将乙全本与之比较推敲过”。（，22）22不仅如此，乙全本宪草的纂拟是20世纪初中国法学家对以往学习西方宪法学、政治学的成果作出的一次全面总结，其内容涉及了宪法学的各个领域，“该草案形成了一

5、部完善的中国早期宪法学体系”。（，23）23乙本全在起草过程中，参考了世界许多国家的宪法。该宪草在总论中写道：“我中国制定宪法，其形式宜法日本，其精神宜法欧洲，盖二美并从也”。（，24）24即以模仿日本宪法为主，大量参考普鲁士宪法，借鉴英、法、美等国的宪政理论。该宪法草案虽然没有被最后钦定和颁布，但它向外国宪法学习及借鉴的努力是值得肯定的。其后美国宪法学家古德诺又作为袁世凯政府的宪法顾问，参与了《中华民国宪法》的起草工作。孙中山五权宪法思想也是考察、借鉴各国宪法的结果。他自己就曾说过：“故兄弟当亡命各国的时候，便很注意

6、研究各国的宪法，研究得出的结果，见得各国宪法，只有三权，还是很不完备，所以创出这个五权宪法，补救从前的不完备。所以五权宪法，就可以说是兄弟所独创的”。（，25）25及至中华人民共和国起草第一部宪法即“54宪法”之时，也参考了其他各国宪法的经验。这一现象说明，在法制现代化演进过程中，对本土以外的法文化的继受是一种正常现象。它既是人类文明的传承历史-立宪主义普遍价值得到了前所未有的传播，也是效力于本土的实践过程-来自域外的异已宪法文化在本国落地生根促进了本国的宪政运作及其发展。另一方面，在移植外来宪法文化的过程中，并没有放

7、弃和中断与本土文化的衔接与融合问题。一种新思想的接受，继受主体总会倾向在他已有的智识、心理、精神及文化资源中寻求能与之对接或容纳对方之处。“所以他们在有意无意之间，总是试图从中国传统文化中，挖掘一些与西方宪政文化相似的东西。”（，26）26如果恰好有，则该思想就可能得到更好的消化和吸收，成为自己肌体的养分。立宪主义这一异已文化在中国化进程中，也充满了这一主观努力。　　（三）文化宪法的尝试　　这一现象突出表现在袁世凯提倡尊孔与立宪活动中孔子入宪的努力之中，在起草《天坛宪草》的过程中，进步党议员提出将孔教定为国教，并写进宪

8、法。其理由是，以宪法规定国教，普鲁士、意大利等国都有先例，随后引发了对该问题的争论。国民党议员认为，信教自由为宪法上之通例，如果定孔教为国教，那等于在事实上剥夺了信教自由，这是与宪法相抵触的。这一争论演变到最后，就是将“国民教育以孔子之道为修身大本”（《天坛宪草》第19条第2款）写进宪法草案。袁世凯死后的1916年8月国会续议宪法草案过程中，对该问题又进行了激烈的争论，争论的结果是删去草案中第19条第2款，将第11条改为“中华民国人民有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律不受限制”，在曹锟当选总统后颁布的《中华民国宪法》

9、中，将这条规定全文采入。在后世对该问题的评价中，一般认为在宪法中规定孔教，其目的是以此压制民主共和观念，束缚人民的思想和行动，限制人民的权利与自由，使人们服从于其独裁集权统治，并用孔教作为帝制的敲门砖。（，27）27并且认为，该问题实质上是“封建传统文化与民主共和思想的一次较量”，“是两种思想、两种制度矛盾冲突在制定宪法中的反映”