社区治理中“软法”实施的困境及消解

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1、社区治理中“软法”实施的困境及消解基于绍兴市越城区20个社区的样本分析【摘要】：作为对公众治理模式的公法回应，软法的出现更为注重民主协商和柔性互动，以反映多元主体共同意志为理念。这也是软法与社会治理在理念上的耦合。然而，在事实层面上，社区“软法之治”的实施还存在许多凼境。通过对绍兴市越城区多个社区的调研发现,主要表现在以卜儿方面：1.软法发展的制度语境和作用空间受到制约；2.软法“双力剑”特征阻碍其从形式软法走向实质软法；3.软法创制缺乏市民社会充分发育的基础。社区治理创新中构建有效的软法机制，耑要遵循法治精神与法治原则，实现软法创制主体、创制程

2、序、运行机制、制度形式及技术手段的规范化。【关键词】：社区治理；软法；困境；规范化一、背景：软法与社会治理的耦合现代社会的急剧转型催生了社会管理体制的改革和创新。传统国家管理模式和公共管理模式，正在逐步向以多元主体合作共治为特征的社会治理模式转变。俞付平教授认为，公共治理最终耑要走向善治。从规制走向善治的过程，促使政府更多的考虑如何实现政府组织与公共需求之间的互动对话和协商合作，从而构建有效的利益表达和利益协调机制。从规制到治理的转型，体现在政府公权力对私权利在一定区域内地让渡和妥协。公众通过相应的自治组织达成协商基础上的A律性规范，从而实现组织

3、的A我治理。这是软法在社会治理规范意义上的内涵考量和时代背景。作为对社会治理模式转型的冋应，以协商、契约为价值取向的软法，正切合了市民社会的诉求和社会治理对柔性公法制度的期待。公共治理的兴起，彰S了柔性的软法则在社会治理模式卜'的价值。“国家因社会化而回归社会，不再是一种凌驾于社会之上的统治机构；所有权力主体与权利主体都是平等的治理主体，依法参与公共治理过程；兼顾公益与私益、自由与秩序、公平与效率；主要采用谈判协商的治理方式，只在必要时选择单方性、强制性管理方式，整个治理过程以全面开放为原则；不同治理主体之间的法律地位应当平等；要求各类治理主体本

4、身权责一致，实现权力监锷与权力救济的统一。”°在公共治理模式下，涌现出更为复杂多变的社会经济生活形态。治理主体多元化、治理状态多样化，出现了许多由传统国家强制力保障的“硬法”所无法规则的社会子系统法律“真空”领域。社会治理其本身的特征就在于赋予相关主体之间协商和对话的可能性。基于此,实现治理法治化的诉求，则更加强调其法律制定过程的可协商性，结果的可调整型、责任机制的可服从性和法律效应的可回应性。在这样的社会条件下，与公共治理内在呼应的软法的涌现就顺理成章，日益凸显其作用。因此，构建法治化的社会治理模式，考虑如何使软法在社会治理的实践中发挥自身应有

5、的价值，已经成为一个必须引起关注和思考的话题。二、问题的提出：软法面临的机遇和制约软法作为一个法学概念，近来年才真正进入国内学界的视野。学术界对其尚无明确的统一定义。为了研究的方便，我们尝试对其进行大致的轮廓界定。目前外学界最为认可的法国学者FnincisSnyde所做的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”@北大罗豪才教授认为，“软法是指称许多现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障”。@尽管学界对软法有不同的定义，但是，综合起来看，软法与硬法

6、的本质区别，正在于其法律效力的非强制性，因此是一种争议颇多的非典型法。虽然对于软法的研宄，在国内尚属新兴，但软法现象却己经广泛地存在于国内法领域。尤其是社会治理兴起后，软法实质上已经成为社会治理的重要路径，而广泛存在于社会治理系统屮。比如基层群众组织的行为规范、章程；社会组织的章程、原则、规范等。社会治理的转型，为软法的实践和发展提供了前所未有的机遇。我们期待软法的发展，能够弥补硬法在社会转型期间不能而而俱到和直线僙化的漏洞，为社会治理的转型提供软性条款，尤其是为社会自治组织提供规范的章程和自治规范，从而推动社会治理迈向软硬交错的规范法结构。然而

7、，在实践屮，我们发现这种愿景的实现还存在诸多阻碍和困惑。传统硬法体系的不完善，越位压缩了软法的合理空间；行政权限的滥用和不规范导致软法实施的扭曲；由于缺乏监督和强制责任机制，如何从形式软法走句实质软法？软法治理能否真正体现公众参与和协商民主，并以公共利益和社会福利为根本诉求？这些问题的产生如果得不到真正解决，不仅与软法的初衷背道而驰，更破坏了公众对法的信任。基于此，我们认为，对于社会治理屮软法治理的研究，不仅可实现对法治资源的深层挖掘，促进法治规范的进一步丰富和完善。又能为研究软法在社会治理如何发挥其独特作用，推动社会治理的发展提供良好的借鉴和参

8、考价值。三、社区治理和软法治理的现状考量社区治理是社会公共治理的基本单元之一。本文尝试对社区治理中的软法现象，做一个现状考量，以此作为当