自发的法律与自由市场

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1、自发的法律与自由市场自亚当·斯密以来，尽管经济学界的风向几度变幻，但大多数最伟大的经济学家都相信，自由市场有利于社会增进财富。当然，自由市场首先需要一个由自由人组成的自由的社会。而任何一个明智的政治学家都会同意，只有法律之治能够维护个人的自由。显而易见，在法律与自由市场之间存在着内在的关联。然而，历史上，大多数国家虽然都在号称依靠或者利用法律来进行治理，但现实是，大多数国家的人民不能说是自由的，那里的市场也受到政府权力严重的扭曲。经验的事实是，共和时代的罗马，中世纪晚期的意大利商业城市，还有17世纪后期以来的英国，人民最

2、为自由，也拥有最为典型的自由市场制度，社会最为繁荣富裕。这其中的原因是多种多样的，但是，无论哪个历史学家，都不可能忽视其中的一个因素：罗马法，商人法，普通法。而如果我们仔细地探究这些法律的内在结构，就会发现其间惊人的一致之处：它们都是自发的法律秩序。正是这种自发的法律秩序，与自发的市场秩序一道，造就了文明的几道亮丽风景。自发的法律创造过程今天的人们一遇到麻烦，他们的本能反应就是：赶紧让立法机构制订颁布一部法律。在大多数民众，更不要说在大多数法学家那里，所谓的法律，就等于国家或地方立法机构表决通过后白纸黑字印出来的那种正式

3、文件。然而，放到历史中看，这种关于法律的认识，其实是非常晚才出现的，真正被人广泛接受，也就百十来年。而意大利法学家、政治经济学家布鲁诺·莱奥尼指出，这种法律观念的流行，及因此而导致的立法膨胀，正在限制个人自由，限制自由市场的发展。它也不能实现真正的“法治”，也即以捍卫个人自由为宗旨的法律之治。而罗马法、普通法却属于这样的优良法律。我们这里所说的罗马法，是在法典化之前的罗马法。莱奥尼说，“罗马人和英国都坚持同一个理念：法律是有待于发现的东西，而不是可以制订颁布的东西，社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之

4、法律。在这两个国家，‘发现’法律的任务被授予法学家和法官——这两类人，在某种程度上相当于今日的科学专家。”（布鲁诺·莱奥尼着，秋风译，《自由与法律》，吉林人民出版社，第16页；以下凡未特别注明者，均系引本书）对于普通法，人们比较熟悉了，它被称为法官造法，即法官通过案件的裁决而创造出一套复杂而灵活的法律体系。对于中世纪中晚期以来的商人法，笔者所知不多。下面仅谈谈罗马法。在古罗马，参与发现法律的，主要有两类人，一类是法学家，另一类是裁判官。关于法学家，莱奥尼这些描述他们：在几个世纪中，古罗马的法律家以一种职业的、获得公众认可

5、的、几乎是官方的方式，“制造”着法律。他们自己确实普遍地不愿承认这一事实。在制订法律规则的时候，他们一般都习惯于引用古老传说中的法规，比如十二铜表法中的规则。然而，实际上是他们制订了这些规则，而他们的同胞们则非常乐于接受这些规则，他们的政府通常也不干涉这个过程。（第212页）这些法学家是市民法的解释者。所谓市民法，就罗马人的习惯法，它是“在城邦机构的权威之外形成并发展起来的规范体系”（朱塞佩·格罗索着，黄风译，《罗马法史》，中国政法大学出版社，1994年，第95页），它本身就是一种“自发出现的制度”（《罗马法史》，第96

6、页）。这样的市民法需要解释，才能适用于具体的案件。市民法最初的解释者是祭司，后来则是世俗的法学家。归根到底，规范罗马人日常生活的根本性法律规范体系——市民法，就是以不成文形式由法学家创造的法，法学家们通过对传统的法的解释，创造着法律。共和时期罗马法的另一个基本部分是所谓荣誉法，即“由裁判官根据自己的司法审判中的职责而发布的所谓所谓裁判官法”（《罗马法史》，第240页）。每个裁判官在上任之初，会根据自己的法律知识和前任的经验，张贴一张告示，向民众宣布自己未来从事司法活动的方针，主要是表明，他将接受哪些诉讼程式，拒绝哪些诉讼

7、程式。而诉讼程式在某种程度上决定地影响实体的诉讼，从而在创造着新的法律。这样，每个裁判官都以个人的身份、零敲碎打地、无声无消地创造着法律。几百年下来，正是法学家跟裁判官们通过法学解释和司法活动，在罗马习惯法的基础上，以个体的身份，分散地、自发地为罗马人、为当时整个西方世界创造着法律。这个法律制度，可能就是罗马人的自由和罗马统治下的和平的根本基础之一。而到了查士丁尼皇帝编篡罗马法典，罗马已经进入皇帝的专制时代。这也许不是偶然的，因为，现在，法律成了国家、也即成为皇帝可以控制的东西。而在这之前，法律是国家所不能控制的，因为，

8、法律的创造者是在国家权力机构之外的。尽管罗马法典是根据法学家和裁判官的理论和裁决编篡而成的，但法典化却让法学家极大地丧失其创造法律的力量。从那以后，伟大的罗马文明也就进入其衰亡期了。市场经济与普通法正是在自发的罗马法鼎盛时期，罗马文明的基础——市场体制，最为健全。英国同样如此。“如果我们探讨一下历史上自由市场与自由的