末位淘汰制度的合法性探究

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1、末位淘汰制度的合法性探宄摘要用人单位并非单纯是以集结社会精英为目的，为国家分担一定的社会责任对其来说也是必不可少的。末位淘汰制度合法性问题之所以值得关注正是因为它本身就是用人单位行使自主决定权的自由与公权力机关为保障社会公正与稳定进而介入其自由空间之间的博弈。本文将用人单位适用末位淘汰单方解除劳动合同作为主题，主要围绕两条思路展开：其一为从我国现行立法角度探讨用人单位以末位淘汰制度与劳动者单方解除劳动关系的合法生存的空间；其二为跳出传统的思维框架，从用人单位制定内部劳动规则的程序是否存在改进的空间进行探讨，由此将末位淘汰制度合法性探讨的时间线索提前。最后，结合我国地方立法对于非过失性解除

2、的突破寻找末位淘汰制度在我国的出路。关键词末位淘汰非过失性单方解除劳动合同法作者简介：杨灵霏，中国政法大学法律硕士专业。中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号:1009-0592(2015)08-032-03即便在市场经济环境下，盈利不应为用人单位运行的唯一目标，承担起国家赋予其的社会责任同样重要，这是我国劳动法以及大部分国家劳动法作为社会法的价值取向。这意味着，在激烈的市场竞争中，优胜劣汰是生存法则，但是仍然会对用人单位设置诸多限制。将末位淘汰制度放在当代中国的劳动法语境下讨论，需要我们首先从现行立法出发探宄其合法的生存空间。一、从现行立法出发探宄末位淘汰合法性的可行性与末位淘

3、汰制度合法性问题有关的现行立法主要体现在《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》中。之所以从现行立法出发对其合法性问题进行讨论是具有可行性的，原因就在于法条并未明确界定相关定义、厘清概念所指代的范围，因而末位淘汰制度的合法性由此产生了生存空间，即通过对法条相关模糊概念、定义的探宄，试图证明在哪些情形下，以何种理解可以使得末位淘汰制度具有合法的可能。探讨用人单位末位淘汰制度合法性需要参照的法律条文主要集中于我国《劳动合同法》第四十条及第四十一条，前者为在劳动者无过错的情形下用人单位行使单方解除权，后者为用人单位因经济性裁员行使单方解除权。二、从现行立法中的模糊定义出发探宄制度

4、生存空间针对上述我国《劳动合同法》第四十条与第四十一条，笔者关注的焦点集中在以下三处：其一为第四十条中的“不能胜任工作”的界定，其二为第四十条中的“客观情况发生重大变化”的探宄，其三为末位淘汰制度与经济性裁员的兼容性问题。（一）基于《劳动合同法》第四十条“不能胜任工作”末位淘汰制度的合法性能否纳入我国《劳动合同法》第四十条中的“不能胜任工作”的范畴中值得探讨，肯定答案意味着用人单位可以据此与劳动者单方解除劳动关系且该单方解除行为合法。因此，对于“不能胜任工作”这一模糊定义的探讨成为了急需解决的前置问题。有的学者在其著作中对于“不能胜任工作”进行了直接的定义，即与同岗位普通员工相比无法完成

5、同量工作。郑尚元教授则认为劳动法在该问题的认定上存在空白，无论主观抑或客观不能胜任工作，其主张皆可称之为广义上的劳动者不能胜任工作。然而在我国现行制度中，用人单位行使单方解除权通常以劳动者客观能力不足而不能胜任工作需求，法律的审查标准也以劳动者的客观能力为基准，且举证责任当然地落在了用人单位一方。排在末位的劳动者是否表明客观上其不能胜任工作？倘若二者之间可以建立联系，企业为何要新立“末位淘汰制度”而非直接主张劳动者不能胜任工作？笔者认为存在这样一种理解方式：末位淘汰制度是企业内部设置了一种认定“不能胜任工作”的方式，使其在试图证明劳动者无法胜任工作时能够获得内部机制的支持，然而这与我国劳

6、动法立法初衷在某种程度上发生了冲突，因为法律规定的“不能胜任”通常是针对劳动者客观上不能胜任，而企业适用末位淘汰的对象与客观上不能胜任这一标准有部分重叠的可能却不会完全重合，原因在于：其一，排在末位的劳动者有可能出现客观上具备胜任工作的能力，只是由于其主观不够努力而造成末位后果的情形;其二，劳动者位列末位并非客观上不能胜任工作，也非主观不努力，甚至是超过了考核达标线完成了份内工作，只是与在竞争中排在前列的其他劳动者相比，其工作效率、产量会相形见绌。因此，仅就我国现行立法来看，用人单位在单方解除与排在末位的职工之间的劳动关系时并非都具有合法依据的，而是需要考虑导致职工排在末位的原因。如果由

7、于其客观上“不能胜任工作”致使其排在末位，那么用人单位单方解除劳动合同具有合法性。（二）基于《劳动合同法》第四十条“客观情况发生重大变化”何谓“客观情况”、“发生重大变化”，同前述定义一样有待探宄，且实践中各地规定不一，状况混乱，劳动者的权益易受到损害。“客观情况发生重大变化”多以单位发生重大经营性变化为条件，如兼并、破产等情形，这些情形导致原劳动合同无法实现其目的，如劳动者没有工作岗位或工作岗位发生重大调整，影响劳动者之专业性和薪