我国民法典总则编应当规定法例规则

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1、我国民法典总则编应当规定法例规则　　简介：杨立新，男，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师，从事民商法研究。　　基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”，项目编号：14ZDC008　　中图分类号：D923文献标识码：A：1000-7504（2015）04-0084-06　　在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年

2、民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。　　一、法例的概念及民法总则规定法例的作用　　在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”

3、;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“伪满洲国民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。　　在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民

4、法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。　　什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，

5、基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。　　民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。　　为什么我国第一部民律草案和第一部民法

6、典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、

7、发展于中国的典型中国特色。　　但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。　　至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典

8、》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002