我国民法典-序编还是总则论文

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1、我国民法典:序编还是总则论文..摘要：民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用,有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二者在民法体系的建构上,都是运用数学原理和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物或终极结果。在我国制定民法典时,有理由设立包含一般性条款和技术性规定的“小总则”编,传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容,在财产法中单独设总则予以规定。关键字：民法典结构序编总则小总则随着民法理论研究的不断深入

2、和我国社会条件的渐趋成熟,制定一部科学、完善的民法典的任务已现实地摆在我们面前。基于对中国民法典的品位和实效寄予的厚望,我们应该对事关民法典的诸问题作一番宏观而深刻的考察和冷静而细致的思索。在这些问题中,首当其冲的是:在民法典模式上,对于在民法体系中统摄全局的、不可或缺的内容,究竟是采用序编形式还是总则形式,抑或折衷式地加以整合并保证其在外部形式和内在脉络与整个民法体系协调一致。解决这个问题,已经超越了问题的本身而成为民法体系化中不可回避的任务。一、序编和总则问题之缘起追溯法典体系化之渊源,..就不能不回溯到罗马法。早在公元前ｌ世纪,西塞罗就指出:“…

3、…人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。”〔1〕古罗马人在创设出一系列光辉灿烂的法律制度的同时,还对其丰富的法律资源进行了编纂和整合,从而创立了“人—物—诉讼”的基本格局。《优士丁尼法学阶梯》忠实地执行了该计划。尽管从今人目光来检视,这种体例有失粗糙、流于繁杂,并且很难谓之现代意义上的法典体系,但它毕竟为后世法典编纂开创了先河。从11到12世纪,西欧的经院主义法学家秉承希腊辩证逻辑这一方法,结合经验和逻辑,将抽象发挥到了极致。然而经院

4、法学家并未能在法律体系化上突破《优士丁尼法学阶梯》。文艺复兴伊始,以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的近代自然法法典编纂运动在资本主义世界蓬勃兴起。值得一提的是,自然科学的进化特别是数学和几何学向法学的入侵,使得自此以降的法典编纂打上了鲜明的时代烙印。18世纪末叶以来,所谓“自然法法典编纂“之后产生的各种法典,与此前的那些将现有法律资源加以集成和改造的所谓“罗马法复兴”已经大异其趣了。理性自然法理论在摈弃了那种皓首穷经、食古不化的经院式方法的同时,借助传统逻辑、吸取最新数学成果,把法的系统化提升到了一个新的高度。它以科学为榜样,以一种蕴含公理的、完全

5、合乎逻辑的手法自主地表达它的法律观。〔2〕莱布尼茨曾经设想将普通罗马法与简练、系统的理性法珠联璧合,从而实现完美的法典化。〔3〕而后的理性法学派则更进一步,以类似数学的定理和共同的高级概念为中介将各法律命题结合起来,以精准的逻辑演绎为手段,试图使民法体系比肩自然科学的逻辑性体系。〔4〕这一效法数学上“提取公因式”的法典编纂理论在欧洲大陆法系国家影响深远。长期以来普遍认为,法典编纂模式有两种取向———法学阶梯式和潘德克吞式。这种看法拘泥于两种编纂模式的外在结构区别,却忽视了二者在体系化之方法上的异曲同工之处。其实它们只是运用具有辩证推理性质的逻辑方法对法

6、律体系进行构建时的理解因时而异,且据以分析的材料有所不同,所以导致了不同结构的法律体系的出现。尽管理性法在法国的地位无法与在德国相提并论,但是法国民法典所代表的法学阶梯式编纂模式,在体系观念上仍然难以抗拒“欧几里德几何学”的诱惑,更遑论此后的民法编纂了。其实,从词义上说,体系化就是将事物内部各要素之间的意义脉络以一种符合逻辑的结构表现出来,并使之组成一个有机整体,由此可见数理逻辑在体系建构中的工具性作用。“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象,并赋予各自符合逻辑的位阶。这个过程的直接结果就是那些统摄全局、贯穿

7、始终的内容被剥离出来并在逻辑结构上居于最高位阶。至于在形式上采取总则还是序编,则因实体法内在联系和逻辑提炼程度而异:法学阶梯式未能彻底地运用逻辑工具在具体规范和制度之间进行最大限度的提纯,而只能以笼统的弹性序编统率一个相对松散混杂的体系;概念法学派则醉心于其“理性法”的严密体系,甚至不惜伤及民法体系的内在脉络,将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致,其显例即为民法总则。申言之,在民法体系的建构上,无论是采用序编形式还是总则形式,都是运用数学和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物和终极结果。序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的

8、首编前独立另设序编,在各国立法表述中,通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等