论国际刑法中军政上级共犯形式的不作为犯罪

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1、论国际刑法中军政上级共犯形式的不作为犯罪现行国际刑事法律文件没有明确规定不作为犯罪的概念和构成条件，但国际刑事司法实践却有认定军政上级不作为犯罪的案例。军政上级的不作为分为共犯刑事责任的不作为和上级刑事责任概念的不作为犯罪两种情况。根据成立国际刑事法院的《罗马规约》第25条第3款第1项、《前南问题国际刑事法庭规约》(以下简称《前南规约》)第7条第1款和《卢旺达问题国际刑事法庭规约》(以下简称《卢旺达规约》)第6条第1款之规定，军政上级对于广义实行概念项下的不作为犯罪应负的是正犯的刑事责任。然而，值得注

2、意的是，军政上级应负正犯刑事责任的不作为案件，不同于下列两种情况：(1)共犯刑事责任的不作为。这种情况不属于正犯行为的组成部分，而是属于《罗马规约》第25条第3款第2-4项、《前南规约》第7条第1款和《卢旺达规约》第6条第1款规定的共犯行为范畴;(2)《罗马规约》第28条、《前南规约》第7条第3款和《卢旺达规约》第6条第3款规定的上级的不作为犯罪。一、上级共犯刑事责任的不作为当军政上级的不作为不符合正犯行为时，可以根据《罗马规约》第25条第3款第2-4项、《前南规约》第7条第1款和《卢旺达规约》第6条

3、第1款的相关规定追究其共犯的刑事责任。未防止、未阻止下级犯罪或未处罚下级犯罪，可因教唆或协助煽动下级实施未来犯罪而归责于军政上级，因为上级对下级的犯罪视而不见，至少可被下级理解为上级认可这一犯罪，如果这种行为不构成鼓励行为，也具有强化新的犯罪的危险效果。军政上级出现在犯罪现场而没有阻止犯罪，是对正在进行的犯罪的鼓励或赞同，对此可根据情况认定军政上级的行为构成教唆或协助煽动。教唆和协助煽动都可表现为不作为，但不作为方式的教唆与不作为方式的协助煽动是两个不同的概念，它们有着各自的内涵：只要正犯没有最终决定

4、实施犯罪，任何请求、说服、鼓励或道义支持，都可构成教唆;如果存在上下级关系，行为甚至构成命令;当正犯已经准备实施犯罪，但仍然需要或期望得到某种道义支持或帮助时，任何使犯罪计划、准备或实施变得可能或者容易的行为都可构成协助煽动。关于不作为方式的命令，前南问题国际刑事法庭审判庭与上诉庭所持有的立场不同：审判庭认为，不作为方式的命令可构成犯罪，上诉庭则认为，命令需要一种积极的行为，命令要求上级的积极行为，如果位于上下级关系中的上级没有实施积极的行为，只可引起《前南规约》第7条第1款规定的共犯行为责任或第7条

5、第3款规定的上级行为责任。上诉庭想象不出在没有先前积极行为而通过不作为方式发布命令的情形，上诉庭的结论是，不作为不能构成《前南规约》第7条第1款规定的命令。如果犯罪命令通过军事指挥链上传下达，虽然位居中层的指挥官不赞同该项命令，但没有反对，此乃对命令的默许，因为位居中层的指挥官的缄默，实际上是给犯罪开了绿灯，虽然其不作为不是直接鼓励犯罪行为，但至少是对犯罪的容忍，可谓从某种程度上助推了犯罪的实施，可由中层指挥官负协助煽动责任。二、上级的刑事责任规定《罗马规约》第28条、《前南规约》第7条第3款和《卢旺

6、达规约》第6条第3款均是关于上级责任的规定，根据这些规定，可归责于军政上级的不作为犯罪的罪名有灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪，可归责的前提是上级未在权限范围内采取必要而合理措施，防止、阻止或处罚下级的这些犯罪。(一)上下级关系如果军政上级与以身体的动静实施犯罪人之间存在上下级关系，则可以根据《罗马规约》第28条、《前南规约》第7条第3款和《卢旺达规约》第6条第3款认定军政上级的刑事责任，即根据正式或非正式的层级职位，相关的军政上级必须是以身体的动静实施犯罪人的上级。如果不能确定以身体的动静实施犯罪人的

7、身份，可通过查明其犯罪时所属的团体继而查明上下级关系。(二)上级不作为根据《罗马规约》第28条第1款第2项、第28条第2款第3项之规定和特别国际刑事法庭的案例法，在军政上级与以身体的动静实施犯罪人之间存在上下级关系的情况下，如果军政上级未采取权力范围内的一切必要而合理的措施，包括防止、阻止下级犯罪和处罚下级犯罪，军政上级必须负上级的刑事责任。关于上级的防止、阻止义务，在上级采取的措施方面有两点需要考察：(1)确保控制部队的一般措施：(2)防止、阻止下级可能实施特定犯罪的特别措施。对于前者，指建立监控制

8、度、确保下达合法命令、合理使用武器弹药、遵守纪律和保持思想健康。未做好一般措施，意味着下级犯罪的危险性增大，不过其本身并不意味着刑事责任的产生;而未做好特别措施，则意味着刑事责任的产生。然而，采取了一般措施也并不意味着必然不追究上级的刑事责任，虽然这一点是衡量上级是否履行了防止、阻止义务的要素。对于上级是否采取了防止、阻止下级犯罪的必要而合理的特别措施，需要逐案认定，依据经验可考虑以下几个方面：(1)在有情况显示下级可能实施犯罪时是否展开了调查?(2)是